Bundesgerichtshof
Beschl. v. 30.11.1964, Az.: NotZ 3/64

Der am ... 1929 geborene Antragsteller hat im Jahre 1958 die zweite juristische Staatsprüfung abgelegt. Anschließend war er zunächst als Anwaltsassessor und danach als Rechtsanwalt in Stuttgart tätig.

Er verzichtete jedoch im Herbst 1960 auf seine Zulassung als Rechtsanwalt und beantragte am 2. November 1960 seine Übernahme in den Anwärterdienst als Notarassessor. Dieser Antrag wurde vom Justizministerium des Landes Baden-Württemberg, dem Antragsgegner des vorliegenden Verfahrens, durch Bescheid vom 27. Juni 1963 mit der Begründung zurückgewiesen, daß die Einrichtung eines Anwärterdienstes im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart nicht möglich sei, weil § 7 BNotO hier keine Geltung habe. Überdies bestehe kein Bedürfnis für eine Übernahme des Antragstellers als Notarassessor, weil der Antragsgegner auch weiterhin an seiner bisherigen Übung festzuhalten gedenke, lediglich solche Bewerber, die zum Amte des Bezirksnotars befähigt seien, zu Nur-Notaren zu bestellen.

Gegen diesen Bescheid des Antragsgegners hat der Antragsteller rechtzeitig gerichtliche Entscheidung beantragt. Das Oberlandesgericht Stuttgart, Senat für Notarsachen, hat den angefochtenen Bescheid durch Beschluß vom 6. März 1964 aufgehoben und den Antragsgegner angewiesen, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragsgegners, mit der er Aufhebung des Beschlusses und Abweisung des vom Antragsteller gestellten Antrages beantragt.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO zulässig, sowie in rechter Form und Frist eingelegt (vgl. §§ 37, 39 Abs. 1 und 2, 42 Abs. 4 BRAO). Sie ist auch in der Sache begründet.

I.

Zur Frage der Notariatsverfassung hat der Gesetzgeber durch Erlaß der am 1. April 1961 in Kraft getretenen Bundesnotarordnung die Entscheidung getroffen, das Nurnotariat und das Anwaltsnotariat im bisherigen Umfange grundsätzlich nebeneinander bestehen zu lassen. Das wirkt sich dahin aus, daß in gewissen Gebieten der Bundesrepublik Deutschland das Nurnotariat (vgl. § 3 Abs. 1), in anderen Gebieten das Anwaltsnotariat (vgl. § 3 Abs. 2 BNotO) ausschließlich besteht. Daneben sind aber auch die Sonderformen des Notariats im Lande Baden-Württemberg, wie sie durch Art. 138 GG gewährleistet sind, bestehen geblieben, nämlich das Bezirksnotariat im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart (§ 114) und das Richternotariat im Oberlandesgerichtsbezirk Karlsruhe (§ 115 BNotO).

Für den Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart, in dem der Antragsteller seine Übernahme als Notarassessor betreibt, erkennt die Bundesnotarordnung drei verschiedene Notariatsformen nebeneinander an, nämlich das Bezirksnotariat gemäß ausdrücklichem Vorbehalt in § 114 Abs. 1, 2 (für das die Bundesnotarordnung nicht gilt), das Anwaltsnotariat gemäß ausdrücklichem Vorbehalt in § 116 Abs. 1, sowie das Nur-Notariat gemäß Erwähnung in § 114 Abs. 3. Wenn es nämlich in der letztgenannten Vorschrift des § 114 Abs. 3 BNotO folgendermaßen heißt:

"Zu Notaren nach diesem Gesetz können auch Bezirksnotare und Anwärter bestellt werden, ..."

so ist dadurch mittelbar anerkannt, daß Notare auch gemäß § 3 Abs. 1 "zur hauptberuflichen Amtsausübung auf Lebenszeit" bestellt werden können.

Über die bisher geschilderten Grundlagen der Notariatsverfassung im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart besteht keine Meinungsverschiedenheit unter den Parteien des vorliegenden Verfahrens. Streitig ist nur, ob der Antragsgegner den Zugang zum hauptberuflichen (nichtbeamteten) Notariat außer den in § 114 Abs. 3 BNotO erwähnten Bezirksnotaren und Bezirsksnotaranwärtern auch solchen Bewerbern, die die Befähigung zum Richteramt erworben haben (vgl. § 5 BNotO), eröffnen muß und ob solchen Bewerbern, falls diese Frage zu bejahen ist, im Hinblick auf § 7 BNotO auch die Ableistung eines Anwärterdienstes als Notarassessor ermöglicht werden muß.

II.

Wortlaut und Sinn der Bundesnotarordnung führen in Verbindung mit der geschichtlichen Entwicklung zu der eindeutigen Schlußfolgerung, daß Bewerber, die die Befähigung zum Richteramt erlangt haben, auch im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart nicht von der Bestellung zum Nur-Notar ausgeschlossen sein sollen.

Bereits in dem Württembergischen Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 26. November 1931 war zu dieser Frage folgendes bestimmt:

Art. 98 Abs. 1:

"Das Justizministerium kann das Amt eines öffentlichen Notars, soweit hierfür neben den Bezirksnotaren ein Bedürfnis besteht, solchen reichsangehörigen Personen übertragen, die zum Richteramt befähigt sind oder die Prüfung für den mittleren Justizdienst in Württemberg bestanden haben."

Diese Vorschrift hatte bereits einen Vorläufer in Gestalt des Art. 99 Abs. 1 des AG BGB vom 28. Juli 1899. Der Art. 98 AG BGB war zwar durch § 75 der Reichsnotarordnung außer Kraft gesetzt (vgl. Seybold/Hornig/Lemmens, 3. Aufl. Anm. III D zu § 75), dadurch hatte sich aber an dem landesrechtlichen Vorrang der Bezirksnotare (vgl. § 85 I RNotO) nichts geändert. Im übrigen galt jedoch die Reichsnotarordnung in Württemberg mit der Maßgabe des § 85 Abs. II: "Zu Notaren nach dieser Verordnung können auch Bezirksnotare und Anwärter bestellt werden, die nach den württembergischen Bestimmungen zur Anstellung als Bezirkonotar befähigt sind." Danach kann kein Zweifel bestehen, daß die Reichsnotarordnung auch im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart Nur-Notare mit Richteramtsbefähigung jedenfalls zuließ.

Im Hinblick auf diese Vorgeschichte lassen die §§ 114, 116 in ihrem Zusammenhalt nur die Deutung zu, daß im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart weiterhin auch Nur-Notare nach den Vorschriften der §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1, 5 bis 7 BNotO bestellt werden dürfen. Denn hätte die Bundesnotarordnung insoweit eine Änderung des historisch begründeten Zustandes herbeiführen sollen, so wäre dies deutlich zum Ausdruck gebracht worden. Stattdessen weist die in § 114 Abs. 3 BNotO beibehaltene Formulierung: "Zu Notaren nach diesem Gesetz können auch Bezirksnotare und Anwärter bestellt werden" unmißverständlich darauf hin, daß neben diesen nur zusätzlich zugelassenen Bewerbern auch solche Bewerber, die die Normalvoraussetzung des § 5 erfüllen, zu Nur-Notaren im Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart bestellt werden können.

III.

Unabhängig hiervon stellt sich die zweite Frage, ob Tür den Stuttgarter Bezirk die Anwendung der in § 7 BNotO enthaltenen Regelung des Anwärterdienstes etwa ausgeschlossen ist. § 7 BNotO besagt, zur hauptberuflichen Amtsausübung als Notar solle in der Regel nur bestellt werden, wer einen dreijährigen Anwärterdienst als Notarassessor geleistet hat. Mit Rücksicht auf die Vielschichtigkeit der Notariatsverfassung im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart wäre es immerhin vertretbar gewesen, eine örtliche Ausnahme von dieser Regel zu verfügen.

Auf eine derartige gesetzliche Ausnahme glaubt sich der Antragsgegner in der Tat berufen zu können, weil § 7 in § 116 Abs. 1 Satz 2 BNotO für unanwendbar erklärt worden ist. Indessen kann dieser eine Satz nicht aus dem Zusammenhang gerissen werden, sondern er muß im Zusammenhang mit der ganzen Gesetzesstelle verstanden werden, die wie folgt lautet:

§ 116 Abs. 1:

"In den Gerichtsbezirken der früher württembergischen und hohenzollernschen Teile des Landes Baden-Württemberg, in denen am 1. April 1961 Rechtsanwälte zur nebenberuflichen Amtsausübung als Notare bestellt werden konnten, können auch weiterhin Anwaltsnotare bestellt werden. § 7 ist insoweit nicht anzuwenden. § 4 gilt entsprechend."

Da mit dem in Satz 2 gebrauchten Worte "insoweit" nach sprachlichen Grundsätzen nicht an den eingangs genannten Geltungsbereich des § 116 Abs. 1 ("Gerichtsbezirke" usw.), sondern nur an den Vorgang der Bestellung von Anwaltsnotaren als solchen angeknüpft werden kann, so fehlt dem Satz 2 jeder vernünftige Sinn; denn § 7 besagt schon für sich betrachtet, daß der Anwärterdienst allgemein bloß zur Vorbereitung auf das Nur-Notariat und nicht auf das Anwaltsnotariat bestimmt ist. Hieran anknüpfend wird im Kommentar von Seybold/Hornig, Anm. 16 zu § 114 BNotO überzeugend dargelegt, daß die Übernahme des vorletzten Satzes des Abs. 1 auf einem Redaktionsversehen beruht. In den Regierungsentwürfen (BT-Drucksache 2017/2. Wahlperiode; BT-Drucksache 219/3. Wahlperiode) war nämlich der Anwärterdienst in einem allgemein gehaltenen § 5 geregelt, sodann aber in § 7 durch einen Zusatz: "§ 5 ist insoweit nicht anzuwenden" bei Anwaltsnotaren wieder für unanwendbar erklärt worden. Eben dieser Zusatz: "§ 5 ist insoweit nicht anzuwenden" war auch im ursprünglichen § 88 bzw. § 87, der dem heutigen § 116 entspricht, vorgesehen. - Erst auf Grund der Beschlüsse des Rechtsausschusses (vgl. BT-Drucksache 3. W.P. 2128 und zu Drucksache 2128) wurde § 7 (früher § 5) neu derart gefaßt, daß ein Anwärterdienst nur noch von den angehenden Nur-Notaren verlangt wird. Folgerichtig wurde für Anwaltsnotare in § 3 Abs. 2 (entspricht dem früheren § 7) keine besondere Freistellung vom Anwärterdienst mehr ausgesprochen. Dagegen wurde in § 87 Abs. 1 der im Entwurf vorgesehene Satz: "§ 5 ist insoweit nicht anzuwenden" abgeändert in: "§ 7 ist insoweit nicht anzuwenden". Welche Überlegungen den Rechtsausschuß dazu veranlaßt haben mögen, an dieser Stelle nicht gleichfalls die Streichung der Vorbehaltsklausel vorzunehmen, ist in der Drucksache zu 2128 (vgl. S. 3, 8) nicht mitgeteilt worden. Selbst wenn dieser Klausel an dieser Stelle noch irgendeine Bedeutung beigemessen worden sein sollte, so kann keinesfalls unterstellt werden, der Rechtsausschuß habe dieser Klausel unter Beibehaltung ihres alten (im Regierungsentwurf völlig eindeutigen) Wortlauts stillschweigend eine ganz andere Bedeutung beilegen wollen, indem sie nunmehr für Stuttgart nicht mehr die Anwaltsnotare, sondern Nur-Notare vom Anwärterdienst des § 7 freistellen solle.

Die Entstehungsgeschichte des § 116 BNotO zwingt also nicht zu einer Korrektur des obigen Auslegungsergebnisses, sondern sie bestätigt es.

IV.

Auf der anderen Seite führt indessen das Auslegungsergebnis, wonach die Anwendbarkeit des § 7 BNotO für den Oberlandesgerichtsbezirk Stuttgart nicht kraft Gesetzes ausdrücklich ausgeschlossen worden ist, keineswegs zwangsläufig zu der Schlußfolgerung, daß die Landesjustizverwaltung nunmehr für das dortige Nur-Notariat eine bestimmte Anzahl von Bewerbern, welche die Befähigung zum Richteramt besitzen, berücksichtigen müßte.

Vielmehr wird sich die Bestellung von Volljuristen zu Nur-Notaren im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart notgedrungen auch künftighin in sehr engen Grenzen halten. Denn nach dem Leitgedanken des oben wiedergegebenen und der Sache nach noch heute maßgeblichen § 98 AG BGB können Bewerber aus dieser Gruppe, sowie aus der Gruppe der Anwärter mit "mittlerer" Justizprüfung nur insoweit berücksichtigt werden, als hierfür neben den aktiven Bezirksnotaren ein Bedürfnis besteht.

Derzeit entfallen übrigens auf die drei Notargruppen folgende Zahlen: Es gibt rund 360 Bezirksnotare, 77 Anwaltsnotare und bloß 24 Nur-Notare. - Dabei sind nicht mitgerechnet die 9 Anwaltsnotare im früheren Hohenzollern, weil dort bisher eine gänzlich abweichende Notariatsverfassung (Anwaltsnotariat) gilt. - Der Nachwuchs für die zuletzt genannte Gruppe der Nur-Notare rekrutiert sich aus dem Stand der Bezirksnotare und aus den Kreisen der Volljuristen sowie der Bezirksnotar-Anwärter. Unter den Nur-Notaren sind 18 im Bezirk der Stadt Stuttgart und 6 in anderen Städten ansässig. Es sind seit 1956 acht Nur-Notariatsstellen neu besetzt und zwei weitere Stellen neu geschaffen worden.

Ausgehend von diesen besonderen Örtlichen Verhältnissen ist in dem angefochtenen Bescheid vom 27. Juni 1963 unter Hinweis auf § 4 BNotO ein Bedürfnis für die Ernennung des Antragstellers zum Notarassessor verneint worden. In der Begründung wird ausgeführt, daß dem Antrage nicht nähergetreten werden könne, weil nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden könne, daß der Antragsteller binnen angemessener Zeit nach erfolgreicher Ableistung des Anwärterdienstes voraussichtlich zum hauptberuflichen Notar bestellt werden würde. Das Fundament der Notariatsverfassung bildeten die Bezirksnotare. Diese und die Bezirksnotar-Anwärter könnten von alters her auch zum öffentlichen Notar bestellt werden. Nur so lasse sich das Nebeneinanderbestehen zweier Formen des öffentlichen Notariats, nämlich des Anwalts- und des Nur-Notariats, erklären. Herkömmlich würden also Personen mit Befähigung zum Richteramt zu Anwaltsnotaren, zu Nur-Notaren aber Personen mit der Befähigung zum Bezirksnotar bestellt. Dieser Grundsatz habe sich bewährt und sei auch in der Praxis bisher so gut wie ausnahmslos durchgeführt worden. Seitens der Landes Justizverwaltung sei beabsichtigt, den Grundsatz auch in Zukunfz beizubehalten. Daraus folge, daß für den Antragsteller keine hinreichende Aussicht gegeben sei, nach Ableistung des angestrebten Anwärterdienstes zum Nur-Notar bestellt zu werden, zumal bisher die Besetzung der ohnehin wenigen und selten frei werdenden Stellen für Nur-Notare mit geeigneten Bezirksnotaren keine Schwierigkeiten bereitet habe.

Durch diesen Verwaltungsbescheid ist weder der Antragsteller in seinen Rechten beeinträchtigt, noch beruht der Bescheid auf einem Ermessensfehler im Sinne des § 111 BNotO. Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 27. Mai 1963 - NotZ 1/63 - ausgesprochen hat, macht es das vom Grundgesetz - Art. 138 GG - gewährleistete Nebeneinanderbestehen von drei verschiedenen Notargruppen im Bezirk des OLG Stuttgart der Justizverwaltung geradezu zur zwingenden Notwendigkeit, eine bestimmte Relation zwischen den drei Gruppen herzustellen. Daraus ergab sich für den damals zu entscheidenden Streitfall die Folgerung, daß die Zahl der zuzulassenden Anwaltsnotare von vornherein eine nur begrenzte sein konnte. Für den gegenwärtig zu entscheidenden Verwaltungsstreit ergibt sich die weitere Folgerung, daß die dem Herkommen entsprechende Begrenzung der Zahl der Nur-Notare nicht auf einem Rechtsverstoß beruht.

Der Bundesgesetzgeber hat es aber beim Erlaß der Bundesnotarordnung auch unterlassen, dem Land Baden-Württemberg irgendwelche Ordnungsgrundsätze vorzuschreiben, nach denen die Bewerber für das Amt des Nur-Notars auszusuchen wären. Er hat zwar, wie oben dargelegt, die Möglichkeit, auf Volljuristen zurückzugreifen, nicht ausgeschlossen, er hat aber andererseits dem Lande auch nicht zur Pflicht gemacht, Volljuristen in einem angemessenen Verhältnis bei der Besetzung der zur Verfügung stehenden Nur-Notarstellen zu berücksichtigen.

Mangels gesetzlicher Bindung des Verwaltungsermessens bedeutet es daher auch keine Überschreitung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens (§ 111 BNotO), geschweige denn einen Ermessensmißbrauch, daß die Landesjustizverwaltung ihren eigenen Ordnungsgrundsatz aufgestellt, bzw. den altüberlieferten Ordnungsgrundsatz beibehalten hat, wonach das Nur-Notariat im wesentlichen den Bewerbern mit Befähigung zum Bezirksnotariat vorbehalten bleibt, während Bewerber mit Befähigung zum Richteramt im wesentlichen nur Zugang zum Anwaltsnotariat finden können. Zwar weist der Antragsteller darauf hin, daß im Jahre 1955 ausnahmsweise auch einmal ein Volljurist zum Nur-Notar bestellt worden ist. Es bedarf indessen keiner Nachprüfung, ob für die damalige Sondermaßnahme ausreichende verwaltungsmäßige Veranlassung gegeben gewesen ist, oder ob es sich damals um eine Durchbrechung des allgemeinen Prinzips handelte. Denn auf keinen Fall kann der Antragsgegner von Gerichts wegen angehalten werden, der etwaigen einmaligen Abweichung von seinem selbst aufgestellten Ordnungsgrundsatz weitere Abweichungen folgen zu lassen. Vielmehr ist der Antragsgegner nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung gehalten, Bevorzugungen zu unterlassen und daher den Antragsteller nach seiner allgemeinen Richtlinie zu bescheiden. Ein völlig neues Ordnungsprinzip kann dem Antragsteller aber im Klagewege nicht aufgezwungen werden.

Der angefochtene Beschluß war daher aufzuheben, weil er zu Unrecht eine gesetzliche Pflicht der Justizverwaltung annimmt, bei der Besetzung von Nur-Notarstellen auch auf Bewerber mit Richteramtsbefähigung zurückzugreifen. Hingegen erweist es sich, daß der ablehnende Bescheid des Antragsgegners vom 27. Juni 1963 zu Recht ergangen ist, so daß der hiergegen gerichtete Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung abgewiesen werden mußte.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO in Verbindung mit § 201 Abs. 1 BRAO und § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten ist nicht angeordnet worden, weil dieses bei Lage der Sache nicht der Billigkeit entsprochen hätte.