Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Geheimbündelei in verfassungsfeindlicher Absicht (§§ 128, 94 StGB). Rädelsführerschaft in einer verfassungsfeindlichen Vereinigung (§ 90 a StGB), staatsgefährdenden Nachrichtendienstes (§ 92 StGB), verfassungsfeindlicher Beziehungen (§ 100 d Abs. 2 StGB) und Zuwiderhandlung gegen das KPD-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 17. August 1956 (§§ 47, 42 BVerfGG) zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte allgemein die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat im wesentlichen Erfolg.

I.

Den der Verurteilung zu Grunde liegenden Sachverhalt faßt das Landgericht (UA S. 10) wie folgt zusammen:

"Der Angeklagte, der seiner kommunistischen Überzeugung auch nach dem Verbot der KPD treu geblieben war, gliederte sich spätestens im Oktober 1961 in die illegale KPD ein. Er gehörte ihr bis mindestens Ende 1962 an und beteiligte sich während dieser Zeit aktiv sowohl an ihrer Untergrundtätigkeit als auch der FDGB-Westarbeit".

1.

Die Beteiligung an der Untergrundtätigkeit der KPD sieht das Landgericht in nachfolgendem Sachverhalt:

a)

Etwa im Mai 1962 begann der Angeklagte im Stadtteil E.-St. eine Wohngebiets-"Fünfergruppe" aufzubauen; solche Fünfergruppen, auförtlicher oder betrieblicher Grundlage geschaffen, sollten nach den damaligen Weisungen der Leitung die unterste Gliederung der KPD-Organisation bilden. Den Auftrag zum Aufbau der Gruppe hatte der Angeklagte von Günter D. erhalten, der seinerseits eine Betriebe-Fünfergruppe aufzubauen hatte und von einem nicht ermittelten überörtlichen Instrukteur "Willi" gesteuert wurde. Der Angeklagte bemühte sich, wie das Urteil (UA S. 20) sagt, "intensiv" um den Aufbau seiner Gruppe. Er forderte verschiedene Personen zum Eintritt auf und kassierte bei ihnen Geldbeträge (monatlich 15 bis 18 DM), die er als "Parteibeiträge" an D. abführte; ob er sie auch als solche von den Spendern erhalten hat und ob seine Bemühungen über die "Beitragszahlung" hinaus einen Erfolg in der gewünschten Richtung des Aufbaus einer Fünfergruppe hatten, ließ sich nicht feststellen. Mit Dezember 1962 endete diese Tätigkeit.

b)

Der Angeklagte ließ es ferner zu, daß vier Koffer, deren Inhalt, wie ihm klar war, zum KPD-Vermögen gehörte, bei ihm auf Geheiß D. durch einen gewissen De. untergestellt und erst nach Monaten wieder abgeholt wurden.

c)

Schließlich erhielt er von D. wiederholt mehrere Stücke der Zeitschrift "Freies Volk" und einmal mehrere Stücke der Druckschrift "Der Kurier" (Sonderausgabe verschiedener sowjetzonaler Tageszeitungen für die Bevölkerung Nordrhein-Westfalens) zur Verteilung; er bestreitet aber unwiderlegt, sie verteilt zu haben.

2.

Als Beteiligung an der "FDGB-Westarbeit" wertet die Strafkammer folgenden Sachverhalt:

a)

Der Angeklagte nahm an mehreren "Delegationsreisen" in die Sowjetische Besatzungszone (SBZ) teil, die dazu dienten, die Mitreisenden im Sinne der kommunistischen Werbetätigkeit zu beeinflussen und sie zu veranlassen, die ihnen nahegebrachten Gedanken in der Bundesrepublik zu verbreiten sowie für die Teilnahme an solchen Reisen zu werben.

b)

Er bemühte sich weisungsgemäß, Interessenten für SBZ-Reisen zu werben oder für Reisewillige die Verbindung zum FDGB zu vermitteln. Er gab zumindest in einigen Fällen die Namen Reisewilliger an SBZ-Funktionäre weiter, mit denen er auf seinen Reisen in Beziehung getreten war.

c)

Schließlich fertigte er eine mit der Überschrift "Pinke-Pinke" versehene Aufarbeitung über die geldlichen Auswirkungen von UBZ-Reisen sowohl für die Teilnehmer aus der Bundesrepublik wie für die kostentragende Stelle in der SBZ an, die er entweder in der SBZ als Grundlage für einen Vortrag oder Diskussionsbeitrag benutzt oder einem FDGB-Funktionär übergeben hat.

II.

1)

Der festgestellte Sachverhalt reichte nicht hin, um den Angeklagten, wie geschehen, als Rädelsführer in einer verfassungsfeindlichen Vereinigung (§ 90 a a.F. StGB) zu verurteilen.

Zum Merkmal der Vereinigung sagt das Landgericht (UA S. 31):

"Die SED und die von ihr abhängigen und gesteuerten Organisationen, insbesondere der FDGB, bilden, soweit sie Westarbeit betreiben, mit ihren in dieser Richtung tätigen Organen und den von diesen geleiteten Agenten, Gruppen, Parteigängern und Tarnorganisationen ebenso wie die illegale KPD in der Bundesrepublik eine verfassungsfeindliche Vereinigung im Sinne des § 90 a StGB und zugleich eine Ersatzorganisation der verbotenen KPD".

Der Senat hat in seiner inzwischen veröffentlichten Entscheidung 3 StR 34/63 vom 2. Oktober 1963 - BGHSt 19, 109 - im Anschluß an BGHSt 6, 129 noch einmal zum Begriff des Rädelsführers eingehend Stellung genommen; es kann darauf verwiesen werden. Da der Angeklagte nicht im Sinne dieser Entscheidungen "auf eine nicht ganz unwesentliche Anzahl von Angehörigen oder Freunden der Vereinigung einen bestimmenden Einfluß ausübte", also nicht zu den geborenen Führungskräften der Vereinigung gehörte, hätte er als Rädelsführer nur verurteilt werden können, wenn er "sich sonst in besonders maßgebender Weise für sie betätigt" gehabt hätte. "Das Gesetz will die 'Drahtzieher' erfassen. Ein Fördern, dem nur untergeordnete Bedeutung zukommt, genügt somit nicht" (BGHSt 19, 110; 6, 130). Entscheidend, so heißt, es in BGHSt 19, 110 weiter, "ist also nicht der Umfang, sondern das Gewicht", das der geleistete Beitrag für die Vereinigung hat. "Besonders maßgebend" ist eine Tätigkeit dann, wenn sie von Einfluß ist auf die Führung der Vereinigung im ganzen oder in wesentlichen Teilen, wenn also der Täter, falls er nicht schon selbst zu den Führungskräften gehört, doch durch sein Tun gleichsam an der Führung mitwirkt.

Im Rahmen der vom Landgericht der Beurteilung zu Grunde gelegten Gesamtvereinigung betrachtet, spielte die Tätigkeit des Angeklagten nur eine untergeordnete Rollo. Er mag ein eifriges Mitglied gewesen sein; als "führend" kann seine Tätigkeit nicht bezeichnet werden; sie war für die Gesamtvereinigung von so geringem Gewicht, daß der Angeklagte durch sie nicht "gleichsam an der Führung mitgewirkt hat". Das gleiche gilt, wenn man die Tätigkeit des Angeklagten im Rahmen nur der untergetauchten KPD oder der FDGB-Westarbeit beurteilt.

Hiernach kann es dahingestellt bleiben, wie die durch das Vereinsgesetz vom 5. August 1964 (BGBl. I 593) erfolgte Aufhebung des§ 90 a a.F. StGB in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB, § 354 a StPO sich ausgewirkt hätte. Die Verurteilung des Angeklagten nach § 90 a a.F. StGB ist schon mangels Erfüllung dieses gesetzlichen Tatbestandes aufzuheben.

2)

Ob der Angeklagte wegen Zuwiderhandlung gegen das KPD-Verbot nach dem bisherigen § 42 BVerfGG oder ob er nach dem neuen§ 90 a StGB zu verurteilen ist, richtet sich danach, "welche Regelung für den Einzelfall nach seinen besonderen Umständen die mildere Beurteilung zuläßt" (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB in der Auslegung von BGH 4 StR 452/52 vom 16. Oktober 1952, LM Nr. 2 zu § 2 a StGB und 8 StE 1/63 vom 8. August 1963, MDR 1964, 160). Ist hiernach das neue Gesetz das mildere, so muß dies auch vom Revisionsgericht noch beachtet werden (§ 354 a StPO).

Nach dem aufgehobenen § 42 BVerfGG waren "vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts oder gegen die im Vollzug der Entscheidung getroffenen Maßnahmen" mit einer Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis bedroht. Diesen Tatbestand erfüllte nach der Rechtsprechung im Falle des Verbots einer politischen Partei, wer sieh trotz des Verbots vorsätzlich als Mitglied an dieser Partei oder einer Ersatzorganisation beteiligte oder Partei oder Ersatzorganisation in irgendeiner Weise förderte. Der Versuch war nicht mit Strafe bedroht, jedoch mit Rücksicht auf die Weite des Schuldbegriffs nur selten gegeben (vgl. zur bisherigen Abgrenzung des Versuchs BGH 3 StR 12/64 vom 15. Juli 1964).

Der neue § 90 a StGB unterscheidet in seinen Absätzen 1, 2 und 3 je nach der Schwere der Handlung drei Gruppen und unter diesen wieder jeweils mehrere Begehungsformen. Ein Vergleich von Abs. 2 mit Abs. 1 ergibt, daß der "Beteiligung" an einer Partei oder einer Ersatzorganisation als "Mitglied" die "Fortführung" der Partei oder die anderweitige "Aufrechterhaltung" ihres organisatorischen Zusammenhalts bzw. die "Schaffung" einer Ersatzorganisation gegenübergestellt sind. Die Begehungsformen des Abs. 1 sind als schwererwiegend erachtet und mit einer schärferen Strafdrohung belegt worden (vgl. zur Entstehungsgeschichte die Zusammenstellung des Regierungsentwurfs mit den Beschlüssen des federführenden Ausschusses für Inneres - BT-Drucks. IV 2145 neu S. 6 - sowie die Protokolle des Sonderausschusses Strafrecht vom 16. Januar 1964 S. 203 ff und vom 6. Februar 1964 S. 260). Unter Berücksichtigung des Abs. 3, der an dem Begriff des Rädelsführers (und Hintermanns) lediglich für besonders schwere Fälle festhält, ergibt sich aber, daß das Gesetz im Abs. 1 des neuen § 90 a nicht nur eineführende Betätigung im Auge hat (ebenso Dreher in Schwarz/Dreher, StGB, Nachtrag zur 26. Aufl., Anm. 2 C zu§ 90 a n.F. StGB), sondern daß z.B. auch die Mitwirkung an der Aufrechterhaltung des organisatorischen Zusammenhangs auf unterster Ebene (etwa die Bildung von Fünferköpfen, wie sie hier zur Rede steht) unter Abs. 1 des neuen § 90 a fallen kann. Als "Schaffung" einer Ersatzorganisation wird freilich nur die führende Mitwirkung des Täters bei der Gründung einer neuen oder der Umgestaltung einer schon bestehenden Organisation zu einer Ersatzorganisation anzusehen sein (vgl. Dreher a.a.O. Anm. 2 A zu § 90 a n.F. StGB, ferner BGH NJW 1954, 1254 und die Begründung zu E 1962 § 374 S. 565,§ 368 S. 558).

An das Merkmal der Rädelsführerschaft im Sinne des neuen § 90 a Abs. 3 werden im Hinblick auf die Heraushebung der Begehungsformen des Abs. 1 aus der bloßen Beteiligung als Mitglied (Abs. 2) und die weitere Steigerung der Strafdrohung in Abs. 3 künftig besonders strenge Anforderungen gestellt werden müssen. Bereits die neuere Rechtsprechung des Senats zur Rädelsführerschaft im Sinne des alten § 90 a StGB (vgl. BGHSt 19, 109) bewegte sich in der Richtung einer Einengung des Begriffs "Rädelsführer"; diese Richtung wird beizubehalten sein. Zu einer Vertiefung der Frage bietet der vorliegende Fall jedoch keinen Anlaß.

Ganz allgemein ergibt sich aus dem Gesagten, daß nach der in § 90 a n.F. erfolgten Aufschlüsselung des bisherigen sehr weitgefaßten Merkmals der "Zuwiderhandlung" eine Feststellung, der Täter habe "auf irgendeine Weise" die gesetzwidrige Wirksamkeit der verbotenen KPD gefördert (so zu § 42 BVerfGG BGHSt 18, 296, 298; BGH NJW 1960, 1772 Nr. 19; BGH MDR 1958, 441), künftig nicht mehr genügt, daß es vielmehr der Feststellung bedarf, in welcher Begehungsform der Täter gegen § 90 a n.F. verstoßen hat.

Welche Anforderungen an die Merkmale der Ersatzorganisation einer verbotenen Partei nach der neuen Rechtslage zu stellen sind, hat der Senat in seinem Urteil vom 9. Oktober 1964 - 3 StR 34/64 - (für die Amtliche Sammlung bestimmt) dargelegt. Auf die Begründung dieser Entscheidung kann verwiesen werden.

Nach diesen Darlegungen ist der aufgehobene § 42 BVerfGG, was zunächst denSchuldspruch angeht, nur dann "milderes Gesetz" im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB, wenn es sich um einen nach dieser Vorschrift (und der Rechtsprechung hierzu) nicht strafbaren Versuch einer Zuwiderhandlung gegen das KPD-Verbot gehandelt haben sollte; zumStrafmaß sind alte und neue Gesetzeslage dann gleich, wenn ein "besonders schwerer Fall" bejaht werden muß: ist dies nicht der Fall, so ist grundsätzlich das neue Gesetz das mildere und daher der Aburteilung zu Grunde zu legen.

3)

Die Prüfung des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts nach den obigen Ausführungen ergibt:

Zu I 1 a):

Der Versuch des Aufbaus einer Fünfergruppe im Stadtteil E.-St. (in Verbindung mit den oben unter I 2 b, c wiedergegebenen Betätigungen) erfüllte nach den obigen Darlegungen schon nicht die Merkmale des zum alten § 90 a entwickelten Rädelsführerbegriffs (vgl. BGHSt 6, 129; 19, 109). Erst recht reicht die Tätigkeit des Angeklagten nicht hin, um ihn im Sinne des neuen§ 90 a Abs. 3 als Rädelsführer im Rahmen der Gesamtorganisation oder, soweit er für die Untergrund-KPD arbeitete, der verbotenen Partei anzusehen. Eine führende Tätigkeit, wie sie Abs. 3 des neuen § 90 a voraussetzt, also eine über die übliche Betätigung im Rannen des Abs. 1 dieser Vorschrift hinausgehende Tätigkeit, übte er nicht aus.

Dagegen wird das Landgericht zu prüfen haben, ob der Angeklagte gegen Abs. 1 des neuen § 90 a verstoßen hat, indem er an der Aufrechterhaltung des organisatorischen Zusammenhangs der verbotenen KPD mitwirkte. Seine Bemühungen um den Aufbau einer Fünfergruppe gehen über den üblichen Rahmen des § 90 a Abs. 2 n.F. hinaus und können - je nachdem, wie weit sie zum Erfolg geführt haben - als versuchtes oder sogar als vollendetes Vergehen nach Abs. 1 des § 90 a zu beurteilen sein. Daß die verbotene Partei im Bundesgebiet organisiert weiterarbeitet, hat der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts auf Grund seiner eigenen Tätigkeit gewußt.

Zu I 1 b):

Eine Zustimmung des Angeklagten zur Unterstellung der Koffer wird nur als Tätigkeit eines "Mitglieds" (§ 90 a Abs. 2 n.F.) zu werten sein.

Zu I 1 c):

Der Empfang von kommunistischen Zeitschriften zum Zwecke der Verbreitung ist, da sich das Landgericht nicht von deren Verbreitungüberzeugen konnte, für sich allein betrachtet nur ein Beweisanzeichen in Richtung der mitgliedschaftlichen Beteiligung des Angeklagten an der Arbeit der KPD (§ 90 a Abs. 2 n.F.).

Zu I 2 a) "Delegationsreisen":

Insoweit kommt ebenfalls nur eine Beteiligung als "Mitglied", hier an der "Gesamtorganisation", in Frage. Zum inneren Tatbestand wird auf das schon genannte Urteil den Senats 3 StR 34/64 verwiesen.

Zu I 2 b, c) Werbung für "Delegationsreisen", Ausarbeitung "Pinke-Pinke":

Hier kommt ebenfalls nur mitgliedschaftliche Beteiligung in Frage (Abs. 2 des § 90 a). Als "Schaffung" einer Ersatzorganitsation sind diese Tätigkeiten nicht anzusehen.

Zusammenfassend ist festzustellen, daß der neue§ 90 a StGB im Falle des Angeklagten gegenüber dem aufgehobenen§ 42 BVerfGG als das mildere Gesetz anzusehen und daher anzuwenden ist.

Gelangt das Landgericht zu dem Ergebnis, daß der Angeklagte sich durch seine Betätigung für die verboteneKPD (oben I 1) teils nach § 90 a Abs. 1 (durch Aufrechterhaltung des organisatorischen Zusammenhangs), teils nach dessen Abs. 2 (durch Beteiligung als Mitglied) strafbar gemacht hat, so wird er insoweit nur wegen der schwereren Begehungsform des Abs. 1 schuldig zu sprechen sein (Gesetzeseinheit). Hat er sich außerdem durch sein Tätigwerden für den FDGB (oben I 2) als "Mitglied" an einer für die Partei geschaffenenErsatzorganisation beteiligt, so wird er dieserhalb nach § 90 a Abs. 2 und insgesamt also gegebenenfalls nach § 90 a Abs. 1 und 2 n.F. StGB (Tateinheit) zu verurteilen sein.

4)

Das Landgericht hat schließlich auf den von ihm als erwiesen angesehenen Sachverhalt die §§ 128/94, 92, 100 d Abs. 2 StGB angewendet. Insoweit bestehen keine Bedenken und liegt auch keine Gesetzesänderung vor. Zu der Frage, in wieweit eine im Geltungsbereich des Grundgesetzes festgestellte "Organisation" auch als geheime "Verbindung" im Sinne des § 128 StGB anzusehen ist, hat der Senat in seinen mehrerwähnten Urteil 3 StR 34/64 ebenfalls Stellung genommen.

III.

Zur Prüfung, ob der neue § 90 a StGB in seiner Absatz 1 oder nur in seinem Absatz 2 erfüllt ist, muß die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden. Einen Anlaß, die bisherigen Feststellungen des Landgerichts aufzuheben, sah der Senat nicht als gegeben an. Es handelt sich bei dem zur Zurückverweisung führenden Grund lediglich um die Anwendung eines neuen Gesetzes auf einen ohne Rechtsverstoß festgestellten, von der Verteidigung auch nicht angegriffenen Sachverhalt.