I.

Das Berufungsgericht geht ebenso wie das Landgericht auf Grund des insoweit unstreitigen Sachverhalts stillschweigend davon aus, daß die Beklagte mit den von ihr hergestellten und in den Verkehr gebrachten Kästen für Fußabtrittsroste von dem durch das Klagegebrauchsmuster geschützten Raumformgedanken Gebrauch macht. Es konnte daher davon ab sehen, den Schutzumfang des Klagegebrauchsmusters im einzelnen festzustellen (vgl. RG MuW 1933, 362). Alsdann befaßt sich das Berufungsgericht mit der Rechtsbeständigkeit des Klagegebrauchsmusters, es laßt jedoch die Frage auf sich beruhen, ob der Schutzgegenstand durch die älteren Konstruktionen, die ihm die Beklagte als offenkundig vorbenutzt entgegengehalten hat, neuheitshindernd vorweggenommen worden ist. Das Berufungsgericht gelangt anschließend in Übereinstimmung mit dem Landgericht zu dem Ergebnis, daß der aus den §§15 Abs. 1, 5 Abs. 1 GebrMG hergeleitete Unterlassungsanspruch des Klägers nicht gerechtfertigt sei, da die Beklagte sich in jedem Falle auf ein Vorbenutzungsrecht nach den §§7 Abs. 1 PatG, 5 Abs. 4 GebrMG berufen könne.

II.

Die Revision macht zu Unrecht geltend, daß die Entscheidung des Berufungsgerichts auf Verstößen gegen das materielle Recht und das Verfahrensrecht beruhe.

Gemäß §5 Abs. 1 GebrMG hat die Eintragung eines Gebrauchsmusters die Wirkung, daß allein dem Inhaber das Recht zusteht, gewerbsmäßig das Muster nachzubilden, die durch Nachbildung hervorgebrachten Gegenstände in Verkehr zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen. Diese Wirkung und die hieraus abgeleitete Befugnis, Dritten die Benutzung des Gebrauchsmusters zu verbieten (§15 Abs. 1 GebrMG), tritt jedoch nach den Vorschriften der §§7 Abs. 1 PatG, §5 Abs. 4 GebrMG, deren Verletzung die Revision in erster Linie rügt, gegen den nicht ein, der zur Zeit der Anmeldung bereits im Inland die Erfindung in Benutzung genommen oder die dazu erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte.

Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen setzt der Erwerb des Vorbenutzungsrechts zunächst voraus, daß sich der Vorbenutzer im Zeitpunkt der Anmeldung des Gebrauchsmusters im Erfindungsbesitz befunden, d.h. den durch die Raumform verkörperten Erfindungsgedanken derart erkannt hat, daß ihm die tatsächliche Ausführung der Erfindung, mithin die Nachbildung des durch die spätere Eintragung (§5 Abs. 1 GebrMG) unter Schutz gestellten Musters, möglich gewesen ist (vgl. hierzu RGZ 123, 58, 61 und RG GRUR 1943, 286 für den gleichliegenden Fall des Patents). Daß die Beklagte in diesem Sinne den Erfindungsbesitz spätestens bei Lieferung der Grußform durch die Firma Ka. und Kr. im Januar 1959 und damit noch geraume Zeit vor der Anmeldung des Klagegebrauchsmusters am 17. März 1959 erlangt hat, läßt sich nicht bezweifeln, zumal es sich hier um eine technische Erkenntnis verhältnismäßig einfacher Art handelt, die der Inhaber der Beklagten, die sich - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - schon vorher mit der Herstellung von Kästen für Fußabtrittsroste befaßt hatte, durch die bloße Inaugenscheinnahme der gelieferten Gußform unschwer gewinnen konnte. Von der Annahme, daß die Beklagte den Erfindungsbesitz gehabt hat, ist offensichtlich auch das Berufungsgericht, das seine Entscheidungsgründe in bündiger Kürze wiedergibt, stillschweigend ausgegangen. Nur so erklärt sich seine Feststellung, daß die Beklagte schon zur Zeit der Anmeldung des Klagegebrauchsmusters die zur Benutzung der Erfindung erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Hierzu genügte, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, auf alle Fälle die Anschaffung der Gußform. Durch diese Maßnahme hat die Beklagte den erforderlichen Willen zum Ausdruck gebracht, die Erfindung alsbald durch serienmäßige Herstellung der Kästen zu benutzen (vgl. hierzu RGZ 78, 437, 440). Damit war die Erfindung aber zum "Besitzstand" der Beklagten geworden und mithin eine weitere Voraussetzung erfüllt, von welcher die Entstehung des Vorbenutzungsrechts abhängt (vgl. RGZ 114, 246, 250). Insoweit werden von der Revision keine Einwendungen vorgebracht.

Die Revision ist jedoch der Auffassung, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß das von der Beklagten beanspruchte Vorbenutzungsrecht bereits an der Vorschrift des §7 Abs. 1 Satz 4 PatG scheitere. Dies trifft indessen nicht zu.

Nach der genannten Vorschrift entsteht ein Vorbenutzungsrecht dann nicht, wenn die drei folgenden Voraussetzungen sämtlich gegeben sind:

1. 1.

   Der Benutzer hat die Erfindung infolge einer Mitteilung des Anmelders oder seines Vorgängers unmittelbar oder durch Mittelspersonen erfahren;

2. 2.

   der Anmelder oder sein Rechtsvorgänger hat sich bei der Mitteilung seine Rechte für den Fall der Schutzrechtserteilung vorbehalten, und

3. 3.

   die Benutzungsmaßnahmen (Benutzung bzw. die dazu erforderlichen Veranstaltungen) sind innerhalb von sechs Monaten seit der Mitteilung des Anmelders getroffen worden.

Die Anwendung des §7 Abs. 1 Satz 4 PatG scheidet hier aus, weil jedenfalls die zweite der angeführten Voraussetzungen nicht erfüllt ist. In dem Berufungsurteil wird nicht festgestellt, daß der Kläger sich bei der Mitteilung der Erfindung an die Firma Ka. und Kr. seine Rechte für den Fall der Schutzrechtserteilung ausdrücklich vorbehalten hat. Der Vorbehalt hätte zwar nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. hierzu z.B. RGZ 61, 65 ff) auch stillschweigend erfolgen können und würde namentlich dann anzunehmen sein, wenn der Firma Ka. und Kr. bekannt gewesen wäre, daß der Kläger eine Schutzrechtsanmeldung beabsichtigte. In dieser Richtung enthält das angefochtene Urteil aber ebenfalls keine Feststellung. Die Revision macht auch nicht geltend, daß das Berufungsgericht etwa einen entsprechenden Sachvortrag des Klägers unter Verletzung des §286 ZPOübersehen habe.

Die aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen zweifelhafte Frage, ob die Beklagte die erforderlichen Veranstaltungen zur Benutzung innerhalb der Sechsmonatsfrist des §7 Abs. 1 Satz 4 PatG getroffen hat, kann daher ebenso dahinstehen wie die weitere Frage, ob der Erfindungsbesitz der Beklagten in vollem umfange auf die Mitteilung des Klägers an die Firma Katzer und Kramer zurückzuführen ist.

Der zuletzt genannte Gesichtspunkt, zu dem sich das Berufungsgericht - wie die Revision unter Hinweis auf den §286 ZPO beanstandet - widersprüchlich geäußert hat, ist auch für die Frage nicht entscheidungserheblich, ob das Vorbenutzungsrecht der Beklagten etwa nach den Grundsätzen ausgeschlossen ist, welche die Rechtsprechung entwickelt hat und welche von der positivrechtlichen, durch das Patentgesetz von 1936 geschaffenen Regelung des §7 Abs. 1 Satz 4 PatG unberührt geblieben sind (vgl. hierzu Reimer, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl., §7 PatG Anm. 47). Hiernach entfällt ein Vorbenutzungsrecht auch dann, wenn der Benutzer bei dem Erwerb und der Ausübung des Erfindungsbesitzes, d.h. bei der Inbenutzungsnahme oder dem Treffen von Veranstaltungen, unredlich gewesen ist. Dies ist allein entscheidend. Entgegen der Annahme der Revision kann ein Vorbenutzungsrecht aber nicht schlechthin bereits dann versagt werden, wenn der Erfindungsbesitz von dem späteren Schutzrechtsinhaber abgeleitet, insbesondere ohne oder sogar gegen dessen Willen erlangt ist. Das Reichsgericht hat zwar anfänglich einen derartigen Standpunkt vertreten, ihn später jedoch endgültig aufgegeben (vgl. hierzu Reimer, a.a.O., §7 PatG Anm. 8 mit einem eingehenden Überblick über die reichsgerichtliche Rechtsprechung). Daß der frühere I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zu der ursprünglichen Auffassung des Reichsgerichts zurückgekehrt sei, geht aus dem von der Revision berufenen Urteil vom 3. Februar 1959 (abgedruckt in GRUR 1959, 528 - Autodachzelt) nicht hervor. Dort ist ein Weiterbenutzungsrecht aus dem Gesichtspunkt der Zwischenbenutzung einem Werkunternehmer verweigert worden, welchem der Erfinder seinen Erfindungsgedanken im Rahmen eines Werklieferungsvertrags zur Anfertigung von der Erfindung entsprechenden Vorrichtungen anvertraut hat und dem die Anmeldung der Schutzrechte bekannt gewesen ist. Trotz der vielleicht mißverständlichen Formulierung in Abschnitt II 1 der Entscheidungsgründe jenes Urteils (vgl. a.a.O., S. 530) kann die Entscheidung bei einer Betrachtung im Zusammenhang nicht dahin verstanden werden, daß bei jedem vom späteren Schutzrechtsinhaber abgeleiteten Erfindungsbesitz ein Vorbenutzungsrecht zu versagen sei. Der für die Entscheidung maßgebliche, wenn auch nicht ausdrücklich ausgesprochene Gesichtspunkt ist vielmehr darin zu suchen, daß der wegen Verletzung des Schutzrechts in Anspruch genommene Werkunternehmer bei Ausübung des Erfindungsbesitzes nach Lage der Dinge nicht redlich gewesen ist (vgl. hierzu auch Benkard, Patentgesetz, Gebrauchsmustergesetz und Patentanwaltsgesetz, 4. Aufl., §7 PatG Anm. 2).

Nach den vom Reichgericht aufgestellten Rechtsgrundsätzen wäre Unredlichkeit der Beklagten allerdings ohne weiteres dann anzunehmen, wenn ihr Inhaber die Erfindung dem Kläger widerrechtlich entnommen hätte (vgl. RG GRUR 1942, 34, 37;  1951, 278, 281). Die Revision hat selbst erkannt, daß ein solcher Vorwurf dem Inhaber der Beklagten nicht gemacht werden kann. Sie ist aber der Meinung, daß angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles die Beklagte und der von ihr beauftragte Werkunternehmer, d.h. die Firma Ka. und Kr., im Verhältnis zum Kläger als eine Partei anzusehen seien und daß sich infolgedessen die Beklagte eine der Firma Ka. und Kr. etwa zur Last fallende Entnahmehandlung zurechnen lassen müsse. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, weil die Firma Ka. und Kr. nicht als Vertreter der Beklagten tätig geworden ist. Für die Auffassung der Revision kann auch nichts aus der von ihr zitierten Fundstelle bei Benkard, a.a.O. §7 PatG Rdn. 2 hergeleitet werden. Nach dem dort in Bezug genommenen Urteil des Reichsgerichts vom 29. Oktober 1930 hindert eine widerrechtliche Entnahme das Vorbenutzungsrecht zwar auch dann, wenn sie nicht dem Vorbenutzer selbst zur Last fällt, sondern demjenigen, der ihm die Kenntnis der Erfindung vermittelt hat. Dies trifft aber, wie sich aus den in MuW 1931, 30 abgedruckten Entscheidungsgründen des genannten Urteils ergibt, entsprechend der damals bereits gefestigten Rechtsprechung des Reichsgerichts nur unter der Voraussetzung zu, daß der Vorbenutzer seinerseits widerrechtlich gehandelt, d.h. den Erfindungsbesitz unredlich erworben und/oder ausgeübt hat.

Unredlichkeit wäre der Beklagten auch dann zur Last zu legen, wenn ihr Inhaber positiv gewußt hätte, daß die Firma Ka. und Kr. ihm den Erfindungsgedanken des Klägers unter Verletzung einer bestehenden Geheimhaltungspflicht und damit widerrechtlich zugänglich gemacht habe (vgl. RG MuW 1933, 362, 365). Daß dies der Fall gewesen sei, hat der Kläger jedoch nicht eindeutig behauptet, sondern nur für möglich gehalten (vgl. hierzu den Schriftsatz des Klägers vom 2. Februar 1962, S. 5).

Des Berufungsgericht hat sich daher auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob eine zum Ausschluß des Vorbenutzungsrechts führende Unredlichkeit der Beklagten nicht darin gesehen werden müsse, daß es ihr - wie der Kläger annimmt - infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sei, den Erfindungsbesitz gegen den Willen des Erfinders erlangt zu haben (vgl. hierzu RG MuW 1931, 30). Dies hat das Berufungsgericht mit nachstehender Begründung verneint: Der Inhaber der Beklagten habe den Kasten des Klägers bei Aufgabe seiner Bestellung nicht gekannt, und die Firma Ka. und Nr. habe ihm aus naheliegenden Gründen auch nichts davon gesagt, daß sie bei der Herstellung der Gußform auf den genannten Kasten zurückgegriffen habe.

Die Beklagte habe keine Veranlassung gehabt, sich nach dem Gründer der Form zu erkundigen. Die Form sei für die Beklagte eine Lieferung der Firma Ka. und Kr. auf Bestellung gewesen, für die sie bezahlt habe.

Gegen diese Feststellungen, die auf den Erklärungen beruhen, welche der bei der Firma Ka. und Kr. beschäftigte Zeuge H. und der nach §448 ZPO als Partei vernommene Inhaber der Beklagten vor dem Landgericht unter Eid abgegeben haben, hat die Revision Verfahrensrügen erhoben. Hierauf konnte es jedoch nicht ankommen.

Auch wenn man für die Revisionsinstanz unterstellt, daß der Inhaber der Beklagten den Fußabtrittskasten des Klägers auf dem Hof der Firma Ka. und Kr. gesehen und daraufhin die Gußform bestellt hat, führt die rechtliche Beurteilung der hier umstrittenen Frage zu keinem anderen Ergebnis, als es das Berufungsgericht gefunden hat. Auch in diesem Falle kann keine Rede davon sein, daß der Inhaber der Beklagten die nach §276 Abs. 1 Satz 2 BGB im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt und sich demgemäß grobfahrlässig verhalten habe (vgl. hierzu Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 22. Aufl., §277 Anm. 2 mit Rechtsprechungshinweisen), weil er es unterlassen hat, sich über den Ursprung der ihm von der Firma Ka. und Kr. angebotenen und gelieferten Gußform zu unterrichten, mithin vor allem ausdrücklich danach fragen, ob sich ein Dritter ein Schutzrecht an dem Kasten vorbehalten habe. Es mag zwar richtig sein, daß es sich bei dem Kasten - wie die Revision hervorhebt - um eine völlig neuartige und besondere Ausführungsform handelt. Gleichwohl darf aber nicht außer acht bleiben, daß die Konstruktion des Kastens verhältnismäßig einfach ist. Insbesondere im Hinblick hierauf brauchte der Inhaber der Beklagten nicht ohne weitere Anhaltspunkte mit der keineswegs naheliegenden Möglichkeit zu rechnen, daß die Firma Ka. und Kr. ihm unter Mißachtung einer Geheimhaltungspflicht einen fremden Erfindungsgedanken preisgebe, für den der Erfinder selbst ein Schutzrecht beanspruchen wolle. Der Inhaber der Beklagten durfte vielmehr darauf vertrauen, daß die Firma Ka. und Kr. berechtigt war, ihm eine Gußform für die Anfertigung eines Fußabtrittskastens zu liefern, der dem auf ihrem Hofe abgestellten und jedem Besucher zur Besichtigung freigegebenen Kosten entsprach. Dies gilt auch dann, wenn - wie der erkennende Senat zugunsten des Klägers ebenfalls unterstellt - der Inhaber der Beklagten auf Grund langjähriger Geschäftsverbindung gewußt hat, daß die Firma Ka. und Kr. keine eigenen Zeichner beschäftigte und selbst keine Muster oder Modelle entwickelte, und wenn ferner Betonwaren weitestgehend durch Gebrauchsmuster geschützt sind und dieser Umstand dem Inhaber der Beklagten als Fachmann bekannt gewesen ist. Die Anforderungen, welche die Revision an die Nachforschungspflicht stellt, können mit den Gepflogenheiten und Bedürfnissen des Verkehrs vor allem dann nicht vereinbart werden, wenn die Vertragspartner bereits seit langem geschäftliche Beziehungen unterhalten haben, wie es hier zwischen der Firma Ka. und Kr. einerseits und der Beklagten andererseits nach der Behauptung des Klägers zutrifft. Es liegt auf der Hand, daß die gerade in einem solchen Falle in der Regel auf gegenseitigem Vertrauen beruhenden Geschäftsbeziehungen empfindlich gestört werden könnten, wann man die Nachforschungspflicht in dem von der Revision angestrebtem Umfange anerkennen würde.

Das Berufungsgericht hat abschließend noch geprüft, ob Billigkeitserwägungen dem Vorbenutzungsrecht der Beklagten entgegenstünden. Es hat dies ebenfalls verneint und zur Begründung ausgeführt: Die Aufwendungen der Beklagten für die bestellte Form im Betrage von DM 390,- seien normal, d.h. hier beachtlich. Nach der Zeugenaussage des bei der Firma Ka. und Kr. beschäftigten Werkmeisters Vo. könnten dem Kläger auch nicht wesentlich höhere Kosten für die Entwicklung seiner Erfindung erwachsen sein.

Hierbei ist das Berufungsgericht von dem Urteil des Reichsgerichts vom 15. Dezember 1928 (RGZ 123, 58) ausgegangen, wonach §7 Abs. 1 Satz 1 PatG einer einschränkenden Auflegung dahin bedürfe, daß dort, wo Gründe der Billigkeit vollkommen fehlten, der Erwerb eines Vorbenutzungsrechts ausgeschlossen sei. Von dieser Entscheidung ist das Reichsgericht in seinem Urteil vom 6. September 1941 abgerückt. In dem Urteil wird ausgesprochen, daß in Erwägungen der Billigkeit kein selbständiges Tatbestandserfordernis, sondern nur ein Maßstab dafür gefunden werden könne, ob die Anforderungen an die Erfüllung der gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen im Einzelfall richtig bemessen und nicht überspannt worden seien (vgl. GRUR 1942, 34, 37 = MuW 1941, 219, 221 = Mitt 1942, 41, 42 = Bl. 1942, 88). Dieser Auffassung, die in den Billigkeitserwägungen nur einen Maßstab für die Bewertung der Benutzung oder der Veranstaltungen sieht (vgl. hierzu Benkard, a.a.O., §7 PatG Anm. 2 a.E.), ist beizutreten. Billigkeitserwägungen, die unter dem aufgezeigten Gesichtspunkt die Versagung des von der Beklagten beanspruchten Vorbenutzungsrechte rechtfertigen könnten, bieten sich aber im vorliegenden Falle nicht zur Prüfung an.

III.

Nach alledem war die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus §97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.