1.

Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Landgericht die Zulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Gerichten für die vorliegende Feststellungsklage bejaht. Es hat, ausgehend von § 13 GVG, zunächst geprüft, ob der Streit der Parteien durch besondere Vorschriften einem bestimmten Rechtsweg zugewiesen sei. Dabei hat es aus den Verfahrensvorschriften im Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entnommen, daß dieses Gesetz für alle aus ihm sich ergebenden Rechtssachen eine Zuweisung an den ordentlichen Rechtsweg enthalte. Es hat hieraus indessen zunächst noch keine unmittelbaren Folgerungen für den Rechtsstreit der Parteien hergeleitet, sondern sich der anderen Frage zugewandt, ob die Streitigkeit der Parteien ihrer Natur nach eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit sei. Dies hat es mit der Begründung verneint, das beklagte Land sei, als es durch den Innenminister dem Beschluß der Klägerin die Genehmigung versagte, hoheitlich tätig geworden, und der Streit über die Rechtmäßigkeit der Versagung gehöre daher dem öffentlichen Recht an. In dem Berufungsurteil heißt es weiter, im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, sei nicht geregelt, wer nach diesem Gesetz zu entscheiden habe, wenn es sich weder um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit noch um eine Bußgeldsache noch um eine Kartellverwaltungssache handele. Jedoch müsse nach der vom Gesetzgeber getroffenen Zuständigkeitsregelung davon ausgegangen werden, daß auch Streitigkeiten wie die vorliegende dem ordentlichen Gericht zugewiesen worden wären, wenn man an solche Fälle gedacht hätte. Das Berufungsgericht meint dann, das von der Klägerin angerufene Verwaltungsgericht könne im Hinblick auf § 96 Abs. 2 GWB keinesfalls selbst darüber entscheiden, ob der Beschluß der Klägerin mit § 1 GWB vereinbar sei. Vielmehr müsse es, wenn der Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hiervon abhänge, dieses Verfahren aussetzen. Geschehe dies, so sei in jedem Fall der Rechtsweg vor den Kartellgerichten gegeben, auch wenn die Streitigkeit keinen bürgerlich-rechtlichen Charakter habe. Es könne aber keinen Unterschied machen, ob die Aussetzung erfolgt sei oder nicht. Auf Grund einer entsprechenden Anwendung des § 87 Abs. 1 GWB gelangt das Berufungsgericht dann zu dem Ergebnis, daß der Streit der Parteien wie eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zu behandeln sei und die Klägerin die Feststellungsklage mithin zu Recht vor der für Kartellstreitsachen zuständigen Kammer für Handelssachen des Landgerichts erhoben habe.

2.

Die Revision greift diese ihr günstigen Darlegungen des Berufungsgerichts nicht an. Die Zulässigkeit des Rechtswegs muß indessen in jeder läge des Verfahrens und damit auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen geprüft werden. Diese Prüfung ergibt, daß der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten im vorliegenden Fall entgegen der vom Landgericht und vom Oberlandesgericht sowie, vom Bundeskartellamt vertretenen Auffassung nicht zulässig ist.

a)

Nach § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen, für die nicht entweder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist oder auf Grund von Vorschriften des Bundesrechts besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Andererseits bestimmt die - im Berufungsurteil nicht berücksichtigte - Vorschrift des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, daß in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind.

Das Berufungsgericht hat den Streit der Parteien darüber, ob der Innenminister des beklagten Landes der in der Vollversammlung der Klägerin beschlossenen Satzungsänderung über die Einfügung eines Rabattverbots in die Berufsordnung für Apotheker mit Recht die Genehmigung versagt hat, zutreffend als eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit angesehen. Den Gegenstand des hier zur Entscheidung der ordentlichen Gerichte gestellten Feststellungsbegehrens der Klägerin bildet, wie sich aus dem Klagantrag ergibt, jedoch nicht die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Genehmigungsversagung als solche, sondern eine andere Frage, die im Rahmen jenes Streites nur eine Vortrage darstellt, - die Frage nämlich, ob die Klägerin das beschlossene Rabattverbot gegenüber den Apothekern im Kammerbezirk durchsetzen darf, ohne damit gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu verstoßen. Der Streit der Parteien um diese Frage indes ist, wie ersichtlich, auch das Berufungsgericht angenommen hat, ebenfalls eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, und zwar kartellrechtlichen Inhalts. Dabei kann die - im Schrifttum nicht einhellig beantwortete - Frage unerörtert bleiben, in welcher Weise allgemein der öffentlich-rechtliche Charakter einer Streitigkeit begrifflich zu kennzeichnen und gegenüber dem Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeit abzugrenzen ist (vgl. dazu u.a. Klinger, Verwaltungsgerichtsordnung, § 40 Anm. B I 1, und Tiffert im Gemeinschaftskommentar zum GWB, 2. Aufl., § 87 Rdn. 3). Denn die hier vorliegende Streitigkeit stellt nach jeder der im Schrifttum vertretenen Meinungen eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit dar. Von dem Grundsatz der Unterordnung unter die öffentliche Gewalt bestimmt und deshalb unzweifelhaft öffentlich-rechtlich ist nicht nur das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem beklagten Land, dem gegenüber der Streit besteht und die begehrte Feststellung getroffen werden soll, sondern auch das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den Apothekern ihres Kammerbezirks, das den Inhalt des Streites und der begehrten Feststellung bildet. Das Rechtsverhältnis zwischen dem beklagten Land und der Klägerin ist das unzweifelhaft öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis der Aufsicht des Staates über eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§§ 4, 5 des Kammergesetzes). Das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den Apothekern ihres Bezirks, in dem sie das von ihrer Vollversammlung beschlossene Rabattverbot durchsetzen will, ist ebenso unzweifelhaft öffentlich-rechtlich gestaltet. Die Apotheker im Kammerbezirk sind zwar nicht, wie im Klagantrag und gelegentlich auch im Vertrag der Parteien irrtümlich angenommen worden ist, kraft Gesetzes "Mitglieder" der Klägerin - "Kammermitglieder" sind nur die gewählten "Vertreter" der Apotheker des Kammerbezirks (§ 9 des Kammergesetzes) -, aber ihr Verhältnis zur Klägerin ist durch das Kammergesetz gleichwohl im Sinne einer Unterordnung unter die öffentliche Gewalt geregelt: die Klägerin ist ihre "öffentliche Berufsvertretung" (§ 1) und eine "Körperschaft des öffentlichen Rechts" (§ 4); sie selbst sind zur ehrenamtlichen Mitarbeit verpflichtet (§§ 14, 15); sie haben die vom Umlageausschuß der Klägerin festgesetzten Beiträge zu leisten (§ 30) - die notfalls wie Gemeindesteuern beigetrieben werden (§ 32) - und unterliegen im Rahmen ihrer Beitragspflicht einer durch Ordnungsstrafen (§ 28) erzwingbaren Anmeldepflicht (§ 26) und Auskunftspflicht (§ 27); sie haben ihre beruflichen Streitigkeiten in einem Vermittlungsverfahren vor dem Bezirksberufsgericht der Klägerin auszutragen (§§ 34 bis 37); sie haben die von der Klägerin erlassenen Satzungen, namentlich die "Bestimmungen über die Berufspflichten" (§ 8 Abs. 1 Nr. 14), zu beachten; und sie haben sich "wegen berufsunwürdiger Handlungen" in einem Berufsgerichtsverfahren vor den von der Klägerin gebildeten "Berufsgerichten" zu verantworten (§ 38, § 20, §§ 44 ff), in dem sie zu "berufsgerichtlichen Strafen" (§ 42), insbesondere zu Geldstrafen verurteilt werden können, die nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher Ansprüche beigetrieben werden (§ 57). Gerade auch in bezug auf das hier streitige Rabattverbot, das durch den Beschluß der Vollversammlung der Klägerin in deren, die "Berufspflichten" der Apotheker enthaltende "Berufsordnung" aufgenommen ist, und in bezug auf die den unmittelbaren Gegenstand des Feststellungsantrags der Klägerin bildende Durchsetzbarkeit dieses Rabattverbots bei den Apothekern im Kammerbezirk, für die vor allem ein "berufsgerichtliches Verfahren" wegen "berufsunwürdiger Handlungen" in Betracht kommen würde, sind die Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und den betroffenen Apothekern - unbeschadet der Frage, ob der Beschluß der Vollversammlung im Sinne des § 1 GWB ein "Beschluß einer Vereinigung von Unternehmen" ist, - von dem Grundsatz der Unterordnung unter die öffentliche Gewalt bestimmt und daher öffentlichrechtlich. Es handelt sich insoweit, wie auch das Bundeskartellamt einräumt, um "mittelbare Staatsverwaltung". Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Klägerin auf Grund des umstrittenen Beschlusses nach Erteilung der Genehmigung gegen zuwiderhandelnde Apotheker im Kammerbezirk auch privatrechtliche Unterlassungsansprüche aus §§ 1, 13 UWG erheben könnte. Denn auch das würde nichts daran ändern, daß die umstrittene Bestimmung der Berufsordnung selbst dem öffentlichen Recht zuzurechnen ist, und daß ein zwischen der Klägerin und ihrer staatlichen Aufsichtsbehörde geführter Streit um die rechtliche Zulässigkeit der Bestimmung unabhängig davon, auf welche gesetzlichen Vorschriften die Beteiligten sich hierbei berufen, eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist.

b)

Ist die hier zur Entscheidung des Gerichts gestellte Streitigkeit der Parteien demnach eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, so würde sie nach der Grundregelung der §§ 13 GVG, 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, nur dann vor die ordentlichen Gerichte gehören, wenn Streitigkeiten dieser Art ihnen durch Bundesgesetz ausdrücklich zugewiesen sein würden. Das ist jedoch nicht der Fall. Insbesondere enthält das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen eine solche Zuweisung nicht.

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen weist in seinem das "Verfahren" betreffenden Vierten Teil den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit das Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren in Kartell-Verwaltungssachen (§§ 54 Abs. 2, 62 Abs. 4, 73 Abs. 1, 74 Abs. 2), die Bußgeldsachen (§§ 81 Abs. 1, 83) und die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die sich aus diesem Gesetz oder aus Kartellverträgen und aus Kartellbeschlüssen ergeben (§ 87 Abs. 1), zu. Da die vorliegende Feststellungsklage offensichtlich weder eine Beschwerde oder Rechtsbeschwerde in einer Kartell-Verwaltungssache noch eine Bußgeldsache zum Gegenstand hat, käme hier allenfalls die Vorschrift des § 87 Abs. 1 GWB in Betracht. Durch diese Vorschrift wird zwar, wie der erkennende Senat bereits in dem Urteil KZR 2/60 vom 15. Dezember 1960 (BGHZ 34, 53) ausgeführt hat, für die darin genannten Rechtsstreitigkeiten nicht nur die sachliche Zuständigkeit innerhalb des ordentlichen Rechtswegs geregelt, sondern auch der Rechtsweg selbst bestimmt. Die Vorschrift bezieht sich nach ihrem klaren Wortlaut aber eben nur auf "bürgerliche Rechtsstreitigkeiten". In dem Falle des Urteils KZR 2/60 vom 15. Dezember 1960, der eine bürgerlichrechtliche Streitigkeit in bezug auf einen bürgerlichrechtlichen Vertrag zwischen der Allgemeinen Ortskrankenkasse B. und dem B. Apotheker-Verein betraf, konnte daher aus § 87 Abs. 1 GWB die Zulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Gerichten hergeleitet werden, weil diese Vorschrift insoweit als Rechtswegvorschrift die Vorschrift des § 204 SGG verdrängte, nach der für solche Streitigkeiten an sich der Rechtsweg vor den Berliner Sozialgerichten gegeben gewesen wäre. Auf öffentlich-rechtliche Streitigkeiten dagegen bezieht sich § 87 Abs. 1 GWB nach seinem klaren Wortlaut nicht.

c)

Auch aus dem Gesamtzusammenhang des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen läßt sich eine Zuweisung öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten der vorliegenden Art an die ordentlichen Gerichte nicht entnehmen, - wobei hier dahingestellt bleiben mag, ob mit einer solchen Zuweisung das Erfordernis "ausdrücklicher" Zuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO erfüllt sein würde.

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen hat zwar, wie bereits im Urteil vom 15. Dezember 1960 (BGHZ 34, 53, 58) unter Hinweis auf Abschnitt B V der Amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf ausgeführt, durch eine von der herkömmlichen Ordnung der Rechtswege abweichende Regelung etwaige Widersprüche in kartellrechtlichen Fragen zwischen den Entscheidungen von Gerichten verschiedener Rechtswege, insbesondere der Verwaltungsgerichte und der ordentlichen Gerichte, ausschließen und dadurch verhindern wollen, daß sich über die Rechtsbegriffe, die für die Anwendung des Gesetzes maßgebend sind, abweichende Auffassungen herausbilden. Das Gesetz hat deshalb, wie in Abschnitt B V der Amtlichen Begründung unter Nr. 2 a.E. bemerkt, "alle Rechtssachen den ordentlichen Gerichten zugewiesen". Es hat aber eben - wie sich auch aus dem Zusammenhang ergibt, in dem diese Bemerkung steht, - nur die im Gesetz selbst geregelten, oben zu 2 b) genannten "Rechtssachen" den ordentlichen Gerichten zugewiesen, namentlich also auch die Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Kartellbehörden, die nach der herkömmlichen Ordnung der Rechtswege an sich den Verwaltungsgerichten zuzuweisen gewesen wären. Daß das Gesetz außer für die darin geregelten "Rechtssachen" den Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten auch für etwaige sonstige kartellrechtliche "Rechtssachen", also insbesondere auch für etwaige Feststellungsklagen zu öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten kartellrechtlichen Inhalts hätte eröffnen wollen, kann aus dem Zusammenhang des Gesetzes nicht entnommen werden.

d)

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und des Bundeskartellamts läßt sich die Zulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Gerichten für Klagen der vorliegenden Art insbesondere auch nicht aus der Vorschrift des § 96 Abs. 2 Satz 1 GWB herleiten. Mit dieser Vorschrift, nach der jedes Gericht, gleich welchen Rechtswegs, das nicht Kartellspruchkörper im Sinne des Gesetzes ist (BGHZ 34, 53, 62), einen bei ihm anhängigen Rechtsstreit, wenn dessen Entscheidung ganz oder teilweise von einer nach diesem Gesetz zu treffenden Entscheidung abhängt, bis zur Entscheidung durch die nach diesem Gesetz zuständigen Behörden und Gerichte aussetzen muß, hat der Gesetzgeber zwar besonders deutlich seinen Willen zum Ausdruck gebracht, daß über kartellrechtliche Rechtsfragen, selbst wenn sie in einem Rechtsstreit nur als Vortragen auftreten, im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung in Kartellsachen ausschließlich die nach dem Gesetz dazu berufenen Stellen entscheiden sollen. Die Anwendung der Vorschrift ist jedoch nach ihrem klaren Wortlaut, wie darüber hinaus auch noch durch die zusätzliche Vorschrift in § 96 Abs. 2 Satz 2 GWB bestätigt wird, davon abhängig gemacht, daß zur Entscheidung der kartellrechtlichen Frage, von der die Entscheidung des auszusetzenden Rechtsstreits abhängt, eine Behörde oder ein Gericht "nach diesem Gesetz zuständig" ist. Die "Zuständigkeit" einer Behörde oder eines Gerichts nach dem Gesetz und, wie hinsichtlich der Gerichte zu ergänzen ist, die Zulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Gerichten (Kartellgerichten) ist demnach Voraussetzung und nicht, wie das Berufungsgericht meint, Folge des in § 96 Abs. 2 Satz 1 GWB normierten Aussetzungszwanges. Von den "gerichtlichen Zuständigkeiten" des Gesetzes käme in Fällen der vorliegenden Art nur die "Zuständigkeit" der Landgerichte nach § 87 Abs. 1 GWB in Betracht. Diese "Zuständigkeit" ist jedoch, wie bereits mehrfach betont, auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten beschränkt und kann nicht entgegen dem klaren Wortlaut der Vorschrift auf öffentlich-rechtliche Streitigkeiten kartellrechtlichen Inhalts erstreckt werden. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts und des Bundeskartellamts ist von dem unrichtigen Gedanken beeinflußt, daß ein mit einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit befaßtes Verwaltungsgericht sein Verfahren wegen einer kartellrechtlichen Vortrage bei Vorgreiflichkeit dieser Frage unter allen Umständen aussetzen müsse, und daß alsdann notwendigerweise auch ein Gericht vorhanden sein müsse, das über die vorgreifliche Frage entscheide. Demgegenüber ist nochmals zu betonen, daß die Aussetzung nur in Betracht kommen kann, wenn oder soweit das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen einen verfahrensrechtlichen Weg für eine solche Entscheidung eröffnet. Ist, wie unter 2 b) und c) ausgeführt, für eine Streitigkeit der vorliegenden Art der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten nicht durch andere Vorschriften des Gesetzes eröffnet, so kann er nach dem hier unter 2 d) Ausgeführten auch nicht deshalb, weil diese Streitigkeit zugleich als Vortrage in einem anderen Rechtsstreit eine Rolle spielt, durch die Vorschrift des § 96 Abs. 2 Satz 1 GWB eröffnet sein.

e)

Ob angesichts dieses dem Gesetz entnommenen Ergebnisses, vom Zweck der im Gesetz gegebenen Verfahrensregelungen her gesehen, eine Lücke des Gesetzes vorliegt, kann unerörtert bleiben. Es könnte jedenfalls nicht mit Sicherheit gesagt werden, daß der Gesetzgeber, wenn er eine solche Lücke gesehen hätte, auch für Feststellungsklagen der hier vorliegenden Art zu öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten kartellrechtlichen Inhalts zwischen Körperschaften des öffentlichen Rechts und ihren staatlichen Aufsichtsbehörden den Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten, und zwar von den Kartellgerichten im Sinne des § 87 Abs. 1 GWB, eröffnet hätte. In den §§ 102 und 103 GWB hat der Gesetzgeber vielmehr für die Entscheidung kartellrechtlicher Fragen bei anderen, ebenfalls einer staatlichen Aufsicht unterliegenden und teilweise ebenfalls öffentlich-rechtlichen Unternehmen einen anderen Weg gewählt, der erst mit der Einlegung eines Rechtsmittels gegen eine der dort genannten Verfügungen der Kartellbehörden zu den ordentlichen Gerichten, und zwar im Verfahren nach den §§ 62 ff, 73 ff GWB, führen kann.

3.

Aus alledem folgt, daß das Feststellungsbegehren der Klägerin im Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten nicht geltend gemacht werden kann. Die Verweisung der Sache an das Verwaltungsgericht (§ 17 Abs. 3 GVG) ist von der Klägerin nicht beantragt worden. Die Klägerin zu einem dahingehenden Antrag zu veranlassen, bestand kein Grund. Nach § 43 Abs. 2 VwGO würde die Klägerin die hier beantragte Feststellung als solche gegenüber dem beklagten Land auch in einem Verwaltungsrechtsstreit nicht beantragen können, weil sie insoweit ihre "Rechte" durch die schon erhobene Verpflichtungsklage verfolgen kann.

4.

Die vorliegende Klage ist danach im Ergebnis mit Recht abgewiesen worden. Die Abweisung hat jedoch abweichend von der Entscheidung des Landgerichts und des Berufungsgerichts ihren Grund nicht in der Sache selbst, sondern sie ergibt sich aus der Unzulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten. Unter Zurückweisung der Revision war dies in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

(+) Anm.: Gemeint sind die Berufsangehörigen im Kammerbezirk.)