Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.01.1964, Az.: Ib ZR 4/64

Die Klägerin ist in der zweiten Instanz mit der Klage abgewiesen und verurteilt worden, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Berufungsgericht hat das Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt, jedoch nicht über den für den Fall der Klageabweisung gestellten Hilfsantrag der Klägerin aus § 713 Abs. 2 ZPO entschieden, ihr nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, auch durch Bankbürgschaft, abzuwenden. Zugleich mit der gegen das Berufungsurteil eingelegten Revision hat die Klägerin beantragt, das Revisionsgericht möge durch Beschluß die vom Berufungsgericht versäumte Anordnung treffen.

Der Antrag ist unzulässig. Zwar unterscheidet der vorliegende Fall sich von dem Sachverhalt, welcher der Entscheidung in BGHZ 10, 88 zugrunde lag, dadurch, daß der Antrag aus § 713 Abs. 2 ZPO nicht erstmalig erst in der Revisionsinstanz gestellt wird, sondern bereits in der Berufungsinstanz gestellt worden war und vom Berufungsgericht übergangen worden ist. Die in jener Entscheidung angestellte Erwägung, daß in der Revisionsinstanz die Stellung neuer, in der Vorinstanz nicht angebrachter Anträge nicht möglich ist, greift daher hier nicht durch. Indessen sind nach § 716 ZPO für den Fall, daß über die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht entschieden worden ist, wegen der Ergänzung des Urteils die Vorschriften des § 321 ZPO anzuwenden, nach denen binnen einer einwöchigen Frist seit Zustellung des Urteils die Ergänzung des Urteils durch nachträgliche Entscheidung des Prozeßgerichts zu beantragen ist. Diese Regelung bezieht sich auch auf den Schutzantrag des Schuldners nach § 713 Abs. 2 ZPO. Daß Gesetz bietet keine Grundlage dafür, neben der hier dem Schuldner gewährten Möglichkeit noch einen unbefristeten Antrag auf Nachholung der versäumten Entscheidung durch das Revisionsgericht zuzulassen. Die im Schrifttum teilweise vertretene gegenteilige Meinung (vgl. die Nachweise bei BGHZ 10, 88, 89) würde bedeuten, daß die Vorschrift des § 716 ZPO in Fällen der vorliegenden Art praktisch gegenstandslos wird. Darüber hinaus ist aus den Vorschriften der §§ 718 Abs, 2, 719 Abs. 2 ZPO ein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, daß das Gesetz jedenfalls in der Revisionsinstanz Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit nur in beschränktem Rahmen hat zulassen wollen; denn nach § 718 Abs. 2 ZPO findet eine Anfechtung der in der Berufungsinstanz über die vorläufige Vollstreckbarkeit erlassenen Entscheidung nicht statt, und nach § 719 Abs. ZPO ist die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil durch das Revision gericht nur vorgesehen, wenn glaubhaft gemacht wird, daß die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Die zuletzt genannte Voraussetzung ist im Streitfalle nicht dargetan.

Nach alledem war der Antrag der Klägerin als unzulässig zu verwerfen.