B)

Das Bundespatentgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, daß es sieh dem angefochtenen Beschluß des Beschwerdesenats des Patentamts anschließe und sich dessen Gründe in vollem Umfange zu eigen mache. Die Anmelderin könne aus früheren Zeicheneintragungen kein Recht auf Eintragung des angemeldeten Zeichens herleiten. Selbst wenn sich bei näherer Prüfung ergäbe, daß bisher die Übung bestanden habe, Abbildungen von Warenverpackungen als Warenzeichen einzutragen, sei dies kein rechtserheblicher Einwand gegen die von dieser Übung abweichende Entscheidung der Vorinstanz. Denn von einem durch die bisherige Amtsübung begründeten "Reflexrecht" der Anmelderin und von dessen Verletzung durch die angefochtene Entscheidung könne nicht die Rede sein, weil es nicht im Ermessen des Patentamts liege, der einen oder anderen Praxis den Vorzug zu geben. Vielmehr seien die einschlägigen Gesetzesvorschriften zwingendes Recht und die darin verwendeten Begriffe seien Rechtsbegriffe. Für deren Anwendung sei dem Patentamt kein Ermessensspielraum gegeben. Die Nachprüfung eines Beschlusses der Prüfungsstelle in der Beschwerdeinstanz könne sich daher nur darauf erstrecken, ob die Vorschriften des Gesetzes auf den vorliegenden Einzelfall richtig angewandt worden seien; frühere Eintragungen gleicher oder ähnlicher Zeichen seien dabei grundsätzlich außer Betracht zu lassen.

Auch die Auffassung des Patentamts, daß das angemeldete Zeichen unfähig sei, als Warenzeichen eingetragen zu werden, treffe zu, weil das Gesetz davon ausgehe,, daß das Warenzeichen getrennt von der Ware oder ihrer Verpackung darstellbar sein müsse. Die von der Anmelderin angezogen Ettal-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1956, 179) sei für den vorliegenden Fall ohne Belang, da sie sich mit den Wirkungen des durch die Eintragung begründeten Zeichenschutzes befasse, nicht aber mit den Voraussetzungen, unter denen ein Zeichen vom Patentamt eingetragen werden könne.

C)

Die hiergegen von der Anmelderin mit der Rechtsbeschwerde erhobenen Rügen wegen Verletzung der §§ 1, 4, 15, 25 WZG vermögen nicht durchzugreifen.

1.

Nach herrschender Meinung kann Warenzeichen nur ein flächenhaftes Gebilde sein, denn nur ein solches, nicht dagegen eine plastische Gestaltung, ist in die Zeichenrolle eintragbar (RGZ 115, 237 - Mundharmonikadecke; RGZ 155, 374; RG MuW 1927/28, 526, 528). Die Warenverpackung als solche, also ein räumliches Gebilde, stellt schon aus diesem Grunde kein Warenzeichen im Sinn von §§ 1, 15 WZG dar.

Unabhängig vom förmlichen Zeichenschutz gewährt das Warenzeichengesetz (25) dem Geschäftsverkehr die Möglichkeit, ganz allgemein für die Aufmachung, in der ein Unternehmen seine Waren in den Verkehr bringt, einen sachlichen sog. Ausstattungsschutz zu erlangen, falls diese Aufmachung sich innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen für die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb durchgesetzt hat. Warenzeichen und Ausstattung unterscheiden sich u.a. dadurch, daß ebenso wie plastische Eigentümlichkeiten der Wäre oder ihrer Verpackung auch die Form oder Farbe, überhaupt die äußere Gestaltung der Ware oder Verpackung unter den Begriff der Ausstattung, jedoch nicht unter den Begriff des Warenzeichens fallen kann. Der Begriff der Ausstattung ist daher ein weiterer, denn alles was Warenzeichen sein kann, kann auch Ausstattung sein, nicht dagegen umgekehrt (RGZ 115, 235, 237; DPA Bl PMZ 1958, 111; Seligsohn 3 Aufl. WZG § 1 Anm. 10 S. 34; Hagens WZG § 1 Anm. 22 und § 15 Anm. 9; Baumbach-Hefermehl 8. Aufl. WZG § 25 Anm. 2).

2.

Gegenstand der vorliegenden Anmeldung ist nun nicht die Verpackung, in der die Anmelderin ihre einzelnen Seifenstücke in den Verkehr bringt, sondern die Abbildung einer solchen Verpackung, also ein flächenhaftes Gebilde.

Voraussetzung für die Eintragungsfähigkeit der bildlichen Darstellung einer Warenverpackung ist jedoch gemäß § 4 Abs. 2 Ziff. 1 WZG, daß sie unterscheidungskräftig, m.a.W. geeignet ist, als zeichenmäßiger Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb im Verkehr aufgefaßt zu werden. Diese Unterscheidungskraft fehlt aber der naturgetreuen Abbildung einer Warenverpackung, falls sie in der Art der Darstellung in keiner Weise von der herkömmlichen bildlichen Wiedergabe von Warenverpackungen abweicht. Denn einer solchen Abbildung,, die auf Ankündigungen, Geschäftspapieren, in Werbeprospekten und dergl. weitgehend üblich ist,, entnimmt der Verkehr in der Regel nur,, in welcher äußeren Aufmachung die so verpackte Ware vertrieben wird. Eine jeder Eigenart entbehrende Abbildung einer Warenverpackung weist deshalb nicht die für die Eintragung als Warenzeichen erforderliche zeichenmäßige Kennzeichnungskraft auf (RG MuW 1927/28, 524 - Kleiderbügel; GRUR 1928, 595 - Intertype; PA Bl PMZ 1899, 40 - Bénédictine).

Dies gilt unabhängig davon, ob die abgebildete Verpackung als solche von origineller, eigenartiger Gestaltung ist. Denn da ein Flächenzeichen auch durch plastische Gebilde, die die Gefahr einer Verwechslung begründen, verletzt werden kann (RGZ 155, 374; BGH GRUR 1956, 179 - Ettal-Flasche), könnte andernfalls durch die Eintragung der normalen, allgemein üblichen bildlichen Wiedergabe einer Warenverpackung in die Zeichenrolle ein Ausschließlichkeitsrecht für die Verpackung als solche bereits in einem Zeitpunkt erworben werden, in dem die Verpackung sich noch nicht im Verkehr als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb durchgesetzt hat. Dies aber würde unvereinbar mit den strengeren Anforderungen sein,, von denen der Schutz von Warenverpackungen nach der gesetzlichen Regelung des § 25 WZG, der Verkehrsgeltung vor aussetzt, abhängig ist.

Die innere Rechtfertigung für diesen Unterschied in den Schutzvoraussetzungen für eine Warenverpackung und einem Warenzeichen liegt darin, daß einerseits auf Warenverpackungen aus vielfachen Gründen, die nichts mit einem Herkunftshinweis auf einen bestimmten Betrieb zu tun haben, oftmals nicht verzichtet werden kann,, andererseits der Spielraum bei der Gestaltung von Verpackungen geringer ist als bei der Auswahl von Warenzeichen. Der Verkehr würde somit, zumal bei Warenverpackungen erfahrungsgemäß ein noch stärkeres Bedürfnis besteht, sie dem sich jeweils wandelnden Zeitgeschmack anzupassen als bei Warenzeichen, durch einen förmlichen, durch bloße Registrierung zu erreichenden Schutz einer jeden neuartigen Warenverpackung besonderer Ausgestaltung über Gebühr behindert werden.

Hat aber eine Warenverpackung Verkehrsgeltung im Sinn eines betrieblichen Herkunftshinweises erreicht, so steht ihr der sachlich-rechtliche Schutz des § 25 WZG zur Seite. Da aus diesem Ausstattungsschutzrecht nicht nur gegen verwechselbare Verpackungen, sondern auch gegen jede zeichenmäßige Verwendung der Abbildung einer solchen Verpackung vorgegangen werden kann, besteht kein zwingendes Bedürfnis, daneben einen förmlichen Zeichenschutz durch Eintragung der Abbildung in die Warenzeichenrolle zu gewähren.

Das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Anliegen,, aus der begehrten Eintragung in die Zeichenrolle verwechselbaren Verpackungen auch ohne Nachweis der Verkehrsgeltung entgegentreten zu können, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn auch die Abbildung einer im Verkehr durchgesetzten Verpackung, die in der Art und Weise der bildlichen Wiedergabe keine Besonderheiten zeigt, wird von den beteiligten Verkehrskreisen nur als Hinweis auf die Art der Verpackung, nicht dagegen als Warenzeichen im Sinn von §§ 1, 15 WZG gewertet Auch einer solchen Darstellung einer im Verkehr durchgesetzten Verpackung fehlt somit der Zeichencharakter.

3.

Anders kann es liegen,, wenn die Art und Weise der Darstellung der Verpackung in der Abbildung durch eigenartige Ausgestaltung vom Herkömmlichen abweicht. Denn zeichnet sich die Abbildung einer Ware oder einer Warenverpackung in dieser Weise durch eine besondere Eigenart aus, so kann sie ihrer Natur nach geeignet sein, zeichenmäßig auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb hinzuweisen und damit als Warenzeichen eingetragen werden (RG GRUR, 1928, 595f; PA Bl PMZ 1899, 40; MuW 1951, 408; Reimer 3. Aufl. Kap. 5 Anm. 21; Tetzner WZG § 1 Anm. 6 u. § 4 Anm. 37; Busse 3. Aufl. WZG § 4 Anm. 3 S. 91 zu II; Baumbach/Hefermehl a.a.O. § 1 Anm. 25). Im Streitfall hat jedoch das Patentgericht aus rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen eine solche unterscheidungskräftige Eigenart der angemeldeten bildlichen Wiedergabe der Seifenpackung der Anmelderin nach Art und Weise der Darstellung verneint. Das angemeldete Zeichen besteht aus der perspektivischen Abbildung eines verpackten rechtwinkligen Gegenstandes. Das Verpackungsmaterial ist von olivgrüner Farbe und weist eine waagerechte Riffelung auf. Auf der es umgebenden schwarzen Banderole befindet sich eine Reihe von X-Zeichen in gelber Farbe. Die Abbildung erweckt den Eindruck einer Farbaufnahme des verpackten Seifenstückes, die sich von diesem nur dadurch unterscheidet, daß an die Stelle des auf der Originalverpackung befindlichen Aufdruckes "Palmolive" die X-Zeichen treten. Bei diesen X-Zeichen handelt es sich jedoch lediglich um einfache Ornamente, denen nach ständiger Rechtsprechung eine kennzeichnende Wirkung nicht zukommt. Wenn die Anmelderin bemängelt, es sei nicht berücksichtigt worden, daß die olivgrüne Farbe phantasievoll wirke und die zeichnerische Darstellung durch die Andeutung einer waagerechten Riffelung gekennzeichnet sei, welche in der Mitte durch eine waagerechte schwarze Banderole unterbrochen sei, so ist dem entgegenzuhalten, daß diese Elemente eben nur eine naturgetreue Wiedergabe der Verpackung des Seifenstückes in der Aufmachung der Anmelder in darstellen, jedoch keine Eigenart der darstellenden Wiedergabe des verpackten Gegenstandes zu begründen vermögen (vgl. auch RPA JW 1936, 2109).

4.

Abgesehen hiervon bestehen gegen die beantragte Eintragung auch folgende Bedenken:

Wenn auch das deutsche Warenzeichengesetz keinen Benutzungszwang kennt (BGHZ 32, 133 - Dreitannen), so geht doch § 1 WZG von einem Benutzungswillen der Anmelderin aus. Im Streitfall ergibt sich aber aus dem eigenen Vorbringen der Anmelderin, daß sie das Zeichen in der angemeldeten Form - nämlich als Abbildung ihrer Seifenverpackung, und zwar entgegen ihrer Originalpackung statt mit dem Wort "Palmolive" mit X-Zeichen versehen - überhaupt nicht zur Kennzeichnung ihrer Waren verwenden will, daß vielmehr die Eintragung in die Zeichenrolle allein ihre Maßnahmen zur Abwehr von Eingriffen in ihr Ausstattungsrecht an der Warenverpackung erleichtern soll. Dieses Anliegen allein aber vermag, wie bereits hervorgehoben wurde, die Eintragung nicht zu rechtfertigen. Insoweit liegt es anders als bei Defensivzeichen, für die - trotz fehlenden Gebrauchswillens - in beschränktem Umfang ein Schutzbedürfnis anerkannt worden ist, soweit sie der Abschirmung eines noch jungen, in der Entwicklung begriffenen Hauptzeichens dienen sollen (BGHZ 32, 133, 141 - Dreitannen). Einer solchen "Entwicklungshilfe" bedarf es aber für den Schutz einer bereits im Verkehr durchgesetzten Warenverpackung nicht. Andererseits würde durch die Eintragung der Abbildung einer im Verkehr durchgesetzten Verpackung in die Zeichenrolle deren förmlicher Schutz auf einen Zeitraum erstreckt werden, in dem die Verpackung unter Umständen ihre Verkehrsgeltung eingebüßt hat. Dies aber wäre aus den bereits unter C 2 erörterten Gründen bedenklich.

Nach alledem steht der begehrten Eintragung entgegen, daß einer Warenverpackung als solcher der Zeichencharakter fehlt, die angemeldete Abbildung einer Verpackung aber keine Eigenart in der Darstellung aufweist und damit in gleicher Weise wie eine Abbildung der Ware selbst der zeichenmäßigen Unterscheidungskraft entbehrt und schließlich die Anmelderin nach ihrem eigenen Sachvortrag hinsichtlich der angemeldeten Abbildung keinen Gebrauchswillen hat.

5.

Zu Unrecht meint die Anmelderin, die Ablehnung der Eintragung verstoße im Hinblick auf die frühere, teilweise abweichende Spruchpraxis des Patentamtes gegen den Gleichheitsgrundsatz. Der Anmelderin ist zuzugeben, daß früher zahlreiche Warenzeichen in die Zeichenrolle eingetragen worden sind, die aus der Abbildung der Verpackung einer Ware bestehen. Das Reichsgericht hat in einem Fall, in dem die Klagepartei aufgrund eines für sie eingetragenen Warenzeichens,, welches die Abbildung einer Verpackung von sechs Kleiderbügeln wiedergab, gegen einen Wettbewerber klagte, der Kleiderbügel in einer ebensolchen Verpackung herstellte und vertrieb,, angenommen, daß diese Abbildung nach § 1 WZG nicht hätte als Warenzeichen eingetragen werden dürfen; dies deshalb, weil die bloße Abbildung der verpackten Ware jeder Unterscheidungskraft für einen Einzelbetrieb entbehre, da die Abbildung der Ware oder die Abbildung von deren Aufmachung oder Umhüllung auf Ankündigungen usw. allgemein üblich und es daher auch unbillig sei, die Benutzung einer solchen Abbildung für einen Einzelbetrieb zu monopolisieren; das dennoch eingetragene Bildzeichen genieße jedoch, solange es eingetragen sei, Zeichenschutz (RG MuW 1927/28, 524 - Kleiderbügel; GRUR 1932, 302, 304 - Rasierklingenpackung; PA Bl PMZ 1899, 40).

Die Ursache dafür, daß das Patentamt damals die Grenze zwischen Warenzeichen und Ausstattung weniger scharf gezogen und auch Verpackungen und Umhüllungen von Waren oder Teile hiervon eingetragen hat, mag darin liegen, daß nach Auffassung des Amtes zunächst die Rechtsprechung zum Ausstattungsschutz den praktischen Bedürfnissen des Wirtschaftsverkehrs noch nicht gerecht geworden sein soll. So heißt es in einer Entscheidung der Beschwerdeabteilung des Patentamts (Bl PMZ 1930, 29):

"Solange nämlich die Gerichte der Ausstattung einen wesentlich schwächeren Schutz angedeihen ließen als den Warenzeichen, solange bestand ein berechtigtes Bestreben der Gewerbetreibenden ihre Ausstattungen - soweit irgend möglich - als Warenzeichen eintragen zu lassen und solange mochte es gerechtfertigt erscheinen, diesem Wunsch tunlichst nachzugeben. Nachdem aber neuerdings die Gerichte dazu übergegangen sind, den Vorrang der Zeichenrechte gegenüber den Ausstattungsrechten preiszugeben, besteht kein Anlaß mehr, jene Grenzen zu verwischen und ausgesprochenen Ausstattungen die Zeichenrolle zugänglich zu machen."

Die gleiche Auffassung ist in der Spruchpraxis des Amtes sodann ständig vertreten worden (Bl PMZ 1932, 145), insbesondere mit dem Hinweis, daß die amtliche Übung seit Jahren immer mehr dahin gehe, die bloße Ausstattung von Waren oder ihrer Verpackung vom Zeichenschutz auszuschliessen, weil die Gewährung des erstrebten Zeichenschutzes ein in die Bewegungsfreiheit der Geschäftswelt unbillig einschneidendes Monopol schaffe (PA Mitt 1934, 23; 1938, 348).

Angesichts dieser auf sachlichen Gründen beruhenden Entwicklung der Spruchpraxis des Patentamtes kann aber, entgegen der Ansicht der Anmelderin nicht von einer Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes gesprochen werden wenn das Patentamt mit Rücksicht auf seine neuere Beurteilung die Eintragung des angemeldeten Zeichens versagt hat.

Da sich somit die Versagung der Eintragung des angemeldeten Warenzeichens im Ergebnis als gerechtfertigt erweist, war die Rechtsbeschwerde der Anmelderin zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41y Abs. 1 PatG i.V.m. § 13 Abs. 5 WZG.