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Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.07.1963, Az.: III ZR 175/61

Rechtsmittel

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
11.07.1963
Aktenzeichen
III ZR 175/61
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1963, 13733
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Stuttgart - 19.07.1961

In dem Rechtsstreitverfahren
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Mai 1963
unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Pagendarm sowie
der Bundesrichter Dr. Arndt, Dr. Hußla, Gähtgens und Dr. Reinhardt
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. Juli 1961 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten dieses Revisionsverfahrens zu tragen, jedoch mit Ausnahme der Kosten der Streithelfer, die diese selbst zu tragen haben.

Tatbestand

1

Der Kläger betreibt in St. seit 1938 mit behördlicher Genehmigung einen Gelegenheitsverkehr mit Kraftomnibussen (Ausflugs- und Mietwagenverkehr). Am 1. Mai 1953 stellten die amerikanischen Streitkräfte in St. den für ihr Personal und deren Familienangehörige zwischen vier Kasernen und dem Bahnhof betriebenen Omnibusverkehr an Samstagen und Feiertagen ganz sowie an den übrigen Werktagen nach 19 Uhr ein. Der Kläger beschloß, diesen Verkehr zu übernehmen. Das R. in St. erteilte ihm auf seinen Antrag die vorübergehende Genehmigung für die Einrichtung eines entsprechenden, auf die Beförderung von Besatzungsangehörigen, alliiertem Personal und deren Angehörigen beschränkten Linienverkehrs zuletzt bis zum 31. August 1953.

2

Am 3. Juni 1953 erbat der Kläger eine endgültige Genehmigung zum Betrieb der vier Strecken im Linienverkehr, wiederum für den beschränkten Personenkreis. Dem Antrag widersprachen im Anhörungsverfahren vier öffentliche Verkehrsunternehmungen, darunter die Streithelfer des Beklagten. Das R. teilte dem Kläger unter dem 15. August 1953 mit, daß sein Antrag aussichtslos sei, und ersuchte ihn, den Verkehr nach den Kasernen mit dem 31. August 1953 einzustellen. Nach Gegenvorstellungen lehnte das R. den Antrag des Klägers mit Bescheid vom 26. August 1953 mit der Begründung ab, es handele sich um einen genehmigungspflichtigen öffentlichen Linienverkehr, der den Interessen des öffentlichen Verkehrs zuwider laufe und für den kein Bedürfnis bestehe, weil die öffentlichen Verkehrsunternehmen den Verkehrsbedarf decken würden. Ferner wurde dem Kläger mitgeteilt, daß jeder Verkehr einzustellen sei. Bei einer persönlichen Vorsprache wurde der Kläger durch den Regierungsamtmann A. darauf hingewiesen, daß die Behörde berechtigt sei, Zwangsmaßnahmen gegen eine etwaige Fortsetzung des Verkehrs nach dem 31. August 1953 anzuwenden. Der Kläger stellte daraufhin den Verkehr mit Ablauf des 31. August 1953 ein.

3

Unter dem 10. September 1953 erhob der Kläger gegen diesem Bescheid Klage vor dem Verwaltungsgericht St. Das Verwaltungsgericht hob den Bescheid durch Urteil vom 25. Oktober 1955 auf, weil Linienverkehr nur einer Genehmigung bedürfe, wenn er dem öffentlichen Verkehr diene; das liege bei dem beschränkten Teilnehmerkreis nicht vor. Während des Berufungsverfahrens erklärte der Kläger, daß er den Verkehr nicht wieder aufnehmen wolle, weil inzwischen die vier öffentlichen Verkehrsunternehmen die Strecken bedienten. Der Verwaltungsgerichtshof wies die Berufung am 4. Juli 1957 aus den für zutreffend erachteten Gründen des verwaltungsgerichtlichen Urteils mit der Maßgabe zurück, daß der Bescheid des R. vom 26. August 1953 unzulässig gewesen sei; auf einen Hilfsantrag des Klägers stellte er fest, daß der Kläger keiner Linienverkehrsgenehmigung bedurft habe.

4

Der Kläger verlangt von dem beklagten Land Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs oder Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung, weil das R. zu Unrecht von ihm die Einstellung des Kasernenverkehrs verlangt habe. Er habe keiner weiteren Genehmigung bedurft oder sie mindestens erhalten müssen. Mit seinen vorhandenen Wagen und Arbeitskräften hätte er durch Intensivierung seines Betriebes den weiteren Verkehr bewältigt. Er hätte die Pläne so abstimmen können, daß er mit einem Wagen ausgekommen wäre; im übrigen hätte er nach dem Inhalt seiner Genehmigungsurkunde auch Kraftwagen anderer Unternehmer einsetzen dürfen. Er würde im Monat einen Umsatz von rd. 4.000,- DM und damit einen Reinverdienst von 1.388,- DM erzielt haben, so daß ihm schon in den ersten vier Jahren ein Verdienst von über 60.000,- DM entgangen sei. Er macht davon einen Teilbetrag von 10.000,- DM geltend, nämlich den Ausfall für die ersten sieben Monate, hilfsweise für die spätere Zeit, und hat beantragt, das Land zur Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen zu verurteilen.

5

Das beklagte Land hat Abweisung der Klage beantragt und insbesondere ausgeführt: Das Verhalten des R.sidiums sei weder eine Amtspflichtverletzung, da wegen der zweifelhaften Rechtslage immer das Verschulden entfallen müsse, noch ein enteignungsgleicher Eingriff. Die Behörde habe keinen Zwang angewandt und nicht in Vermögenswerte enteignungsfähige Rechtsgüter des Klägers eingegriffen. Der Kläger hätte wegen der aufschiebenden Kraft der Anfechtungsklage den Verkehr fortsetzen können. Keinesfalls habe der Kläger den von ihm behaupteten Schaden erlitten.

6

Das Landgericht hat durch Zwischenurteil die damals auf Enteignungsansprüche beschränkte Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Oberlandesgericht hatte durch Urteil vom 14. Oktober 1959 die Berufung zurückgewiesen. Der auch jetzt erkennende Senat hat diese Entscheidung durch Urteil vom 30. Januar 1961 (III ZR 221/59) aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Berufungsgericht hat durch das jetzt angefochtene Urteil die Berufung des L. wiederum zurückgewiesen, weil dem Kläger eine Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs zustehe; einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung hat das Oberlandesgericht mangels Verschuldens in den Gründen ausdrücklich verneint. Gegen dieses Urteil hat das L. Revision eingelegt, mit der es seinen Abweisungsantrag weiter verfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision ist unbegründet, weil das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler die Klage auf Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat.

8

Rechtswidrige Eingriffe der öffentlichen Hand in die Rechtsphäre des Einzelnen sind als enteignungsgleicher Eingriff wie eine Enteignung zu behandeln, wenn sie sich für den Fall ihrer gesetzlichen Zulässigkeit nach Inhalt und Wirkung als Enteignung darstellen würden und in ihrer tatsächlichen Auswirkung dem Betroffenen ein besonderes - ungleiches - Opfer auferlegt haben; in derartigen Fällen ist eine angemessene Entschädigung wie bei einer rechtmäßigen Enteignung zu leisten.

9

I.

Das Oberlandesgericht hatte in seinem ersten Berufungsurteil diese Voraussetzungen mit folgender Erwägung bejaht; Auf Grund der rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung stehe auch für das Zivilgericht bindend fest, daß der Kläger einer Linienverkehrsgenehmigung nach Maßgabe des damals geltenden Gesetzes über die Beförderung von Personen zu Lande (PBefG) vom 4. Dezember 1934 (RGBl I 1217) nicht bedurft habe und der Bescheid des R. daher rechtswidrig gewesen sei. Damit und durch das Verbot, den Verkehr über den 31. August 1953 fortzusetzen, habe die Behörde in den Gewerbebetrieb des Klägers rechtswidrig eingegriffen.

10

Der auch jetzt erkennende Senat hatte diese Entscheidung durch Urteil vom 30. Januar 1961 (III ZR 221/59) aus folgenden Erwägungen aufgehoben. Die Versagung der Genehmigung und das Gebot der Einstellung des Verkehrs seien zwar Eingriffe in den Gewerbebetrieb im Sinne des Enteignungsrechts, aber das Berufungsgericht habe bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit die Bedeutung des verwaltungsgerichtlichen Urteils verkannt. Der Verwaltungsgerichtshof habe ausschließlich über die Frage der Genehmigung für einen Linienverkehr entschieden. Die Entscheidung binde deshalb nur dahin, daß der Bescheid des R. rechtswidrig sei, soweit er die beantragte Linienverkehrsgenehmigung abgelehnt hatte. Der Kläger habe einer solchen Genehmigung nicht bedurft, weil es sich nicht um Linienverkehr gehandelt habe; er hätte die Fahrten deshalb im Gelegenheitsverkehr ausführen dürfen. Der Kläger habe eine Erlaubnis zum Gelegenheitsverkehr mit drei bestimmten Kraftomnibussen bereits besessen, doch hätte das Berufungsgericht prüfen müssen, ob der Kläger für die Fahrten nach den Kasernen etwa einer weiteren Genehmigung nach § 5 Abs. 2 PBefG bedurft habe, wonach jede Erweiterung oder wesentliche Änderung eines Unternehmens und seiner Einrichtungen sowie jede Vermehrung der Fahrzeuge beim Gelegenheitsverkehr einer Genehmigung bedarf. Das Berufungsgericht hätte prüfen müssen, ob eine solche Genehmigung erforderlich gewesen sei und möglicherweise rechtmäßig hätte versagt werden dürfen, insbesondere wegen Verletzung der Interessen des öffentlichen Verkehrs nach § 9 Abs. 1 PBefG. Dann hätte die Befugnis zur Bedienung der neuen Strecken noch nicht zu dem vorhandenen Gewerbebetrieb gehört und wäre das Verbot doch rechtmäßig gewesen.

11

Das Oberlandesgericht hat seine neue Entscheidung wie folgt begründet:

12

Der Kläger habe keiner zusätzlichen Genehmigung bedurft. Er habe die neuen Strecken mit seinen vorhandenen Fahrzeugen als Gelegenheitsverkehr mit Mietwagen bedienen können. Zwar habe die Genehmigungsurkunde vom 4. Mai 1953 das Verbot der "planmäßigen Bedienung des Verkehrs zwischen bestimmten Punkten" enthalten, doch habe sich das nur auf Ausflugswagenverkehr bezogen, nicht auf den Gelegenheitsverkehr mit Mietwagen. Selbst wenn die neuen Strecken eine Erweiterung oder wesentliche Änderung des Betriebes bedeutet hätten, hätte dem Kläger die Genehmigung erteilt werden müssen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Genehmigung für den Gelegenheitsverkehr mit Mietwagen weder wegen mangelnden Bedürfnisses noch wegen der Interessen des öffentlichen Verkehrs hätten versagt werden dürfen; andere Versagungsgründe hätten nicht vorgelegen. Das Berufungsgericht sei auch überzeugt, daß dem Kläger durch das Verbot ein Schaden an der Substanz seines Betriebes entstanden sei, zumal der Betrieb ohne das Verbot einen besseren Ertrag abgeworfen hätte.

13

II.

1.

Zum Grund des Anspruchs hält das Urteil aus folgenden Erwägungen einer Nachprüfung auf Rechtsfehler stand:

14

a)

Die Revision greift zunächst die Auffassung des Berufungsgerichts an, es würde sich bei dem Kasernenverkehr um einen Gelegenheitsverkehr mit Mietwagen gehandelt haben; sie meint, die Bestimmungen über den Ausflugswagenverkehr mit Omnibussen seien hier anwendbar gewesen.

15

Die Rüge ist unbegründet. Nach §§ 38, 39 der damals geltenden DVO vom 26. März 1935 (RGBl I 473) galt als Gelegenheitsverkehr der Vorkehr mit Droschken, Ausflugswagen oder Mietwagen. Ausflugswagen sind Omnibusse, die auf öffentlichen Wegen oder Plätzen für den öffentlichen Verkehr bereitgehalten werden; Mietwagen sind Omnibusse, Personenwagen und Lastwagen, die für den Verkehr nicht auf öffentlichen Wogen oder Plätzen bereitgehalten werden. Unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, des Sprachgebrauchs, des Zusammenhalts der einzelnen Bestimmungen und Erläuterungen in Ministerialerlassen ergibt sich, daß hier keinesfalls ein Ausflugswagenverkehr vorgelegen hätte. Als Ausflugswagenverkehr gelten Fahrten mit Omnibussen, die als Rundfahrten, Besichtigungsfahrten, Vergnügungsfahrten oder für ähnliche Zwecke durchgeführt werden, bei denen alle Teilnehmer während der ganzen Dauer der Fahrt ein gemeinsames Ausflugsziel verfolgen und dafür zusammenbleiben, ferner ein einheitlicher gleicher Fahrpreis für jeden Teilnehmer gezahlt wird, eine Unterwegsbedienung entfällt und alle Fahrgäste an den Ausgangsort zurückkehren; die Ausflugswagen werden auch auf öffentlichen Wegen oder Plätzen bereitgehalten. Im Gegensatz zu diesem Ausflugswagenverkehr ist der Mietwagenunternehmer nicht an den Ort seinen Betriebssitzes gebunden; die Mietwagen für den Gelegenheitsverkehr worden nicht auf öffentlichen Wegen oder Plätzen für jedermann bereitgehalten; der Benutzer bestimmt das Fahrziel; sind Mieter eine Mehrzahl von Personen, dann müssen sie irgendwie subjektiv begrenzt sein (vgl. dazu die Zusammenstellungen und Übersichten bei Oppelt, Personenbeförderungsrecht 4. Aufl. 1954 S. 104 ff; Müller, Straßenverkehrsrecht, 21. Aufl. 1959 S. 1073; BVerwG 1, 165, BVerfG 11, 168/187). Das neue Personenbeförderungsgesetz vom 21. März 1961 (BGBl I 241) bezeichnet in§ 48 Ausflugsfahrten als solche Fahrten, die der Unternehmer mit Kraftomnibussen oder Personenkraftwagen nach einem bestimmten, von ihm aufgestellten Plan und zu einem für alle Teilnehmer gleichen und gemeinsamen erfolgten Ausflugszweck anbietet und ausführt; ein Wechsel der Fahrgäste (Unterwegsbedienung) ist unzulässig; die Fahrt muß wieder an den Ausgangsort zurückführen. Der Gesetzgeber hat dabei erkennbar die vorangegangene Rechtsentwicklung berücksichtigt. Zwar trifft die neue Bestimmung über den Mietwsgenverkehr in § 49 des Gesetzes von 1961 auf das damalige Vorhaben des Klägers nicht ganz zu, doch behandelt das neue Gesetz jetzt in § 43 einen beschränkt öffentlichen Verkehr wie den Berufsverkehr schon als Teil des Linienverkehrs; hat also für die übrigen Verkehrsarten andere Unterteilungsmaßstäbe.

16

Jedenfalls war nach alledem das Vorhaben des Klägers auf keinen Fall ein Ausflugswagenverkehr im Sinne des damaligen Personenbeförderungsrechts; da es weder Gelegenheitsverkehr mit Droschken noch Linienverkehr war, bestehen keine Bedenken gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, daß das Vorhaben des Klägers nach der damaligen Gesetzeslage als Gelegenheitsverkehr mit Mietwagen zu behandeln war.

17

Dann ist dem Berufungsgericht weiter zuzustimmen, daß die Ziffer 3 der Genehmigungsurkunde vom 4. Mai 1953 über die Genehmigung eines Weiterbetriebes von Ausflugswagenverkehr und Mietwagenverkehr, welche "die planmäßige Bedienung des Verkehrs zwischen bestimmten Punkten" verbot, sich nur auf den Ausflugsverkehr bezog und den Hinweis enthielt, daß ein linienmäßiger Verkehr nicht gestattet war. Der Senat legt die Bestimmung ebenso insbesondere aus folgenden Erwägungen aus: Der Zusatz wiederholte wörtlich den zweiten Halbsatz von § 41 Abs. 2 der damals geltenden DVO vom 26. März 1935, der sich nur auf den Ausflugswagenverkehr bezog. Eine Einschränkung der Genehmigung für Gelegenheitsverkehr mit Mietwagen war in dieser Art im Gesetz nicht vorgesehen. Die Revision irrt mit ihrer Annahme, daß die Behörde beliebige Einschränkungen bei ihrer Genehmigung hätte vornehmen können. Denn die Verwaltung war an das Gesetz gebunden, und das Gesetz war weiter durch die in Art. 12 GG gewährleistete Freiheit der Berufsausübung eingeschränkt (vgl. dazu BVerwG 1, 165). Danach waren Zusätze dieser Art nicht zulässig. Bei dieser Auslegung entspricht auch die Genehmigungsurkunde der damals geltenden Regelung; im Zweifelsfalle darf davon ausgegangen werden, daß das R. sich bei der Genehmigung an das Gesetz halten wollte.

18

b)

Dem Berufungsgericht ist weiter zuzustimmen, daß der Kläger keiner weiteren Genehmigung bedurfte.

19

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, daß bei einem Gelegenheitsverkehr nach § 9 PBefG im Hinblick auf die Auswirkungen des Art. 12 GG weder die Bedürfnisfrage noch die Interessen des öffentlichen Verkehrs zu berücksichtigen gewesen seien; es seien also nur die Zuverlässigkeit des Klägers sowie die Sicherheit und Leistungsfähigkeit seines Betriebes zu prüfen gewesen; diese Voraussetzungen seien nicht in Streit.

20

Das zeigt keinen Rechtsfehler, nachdem das Bundesverfassungsgericht durch seine Entscheidung vom 8. Juni 1960 (BVerfG 11, 168) die Versagung einer Genehmigung zum Gelegenheitsverkehr wegen widerstreitender Interessen des öffentlichen Verkehrs mit Gesetzeskraft (BGBl 1960 I 595) für grundgesetzwidrig erklärt hat.

21

Die Revision beanstandet, daß das Berufungsurteil dabei die Merkmale "Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Betriebes" als subjektive Voraussetzungen bezeichnet hat. Das ist kein Rechtsfehler, denn das Berufungsurteil hat sich dabei nur einer in der Rechtsprechung eingebürgerten Ausdrucks- und Unterscheidungsform bedient, die als subjektive Merkmale bei Anwendung des Art. 12 GG alle solche bezeichnet, die jeder Bewerber durch eigene Bemühungen oder Anstrengungen erfüllen kann (vgl. BVerfG 7, 377/406; 9, 338/345). Das trifft auf diese Merkmale zu.

22

Die Revision verweist darauf, daß das erste Revisionsurteil die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Juni 1960 nicht erwähnt und den Tatrichter zur Prüfung angewiesen habe, wie weit die Interessen des öffentlichen Verkehrs entgegenständen; daran sei das Berufungsgericht jetzt gebunden gewesen. Das ist irrig, denn das Berufungsgericht hatte nach § 565 Abs. 2 ZPO seiner Entscheidung nur diejenige rechtliche Beurteilung des Revisionsurteils zugrunde zu legen, die auch der Aufhebung zugrunde gelegt war. Aufhebungsgrund war aber nur die irrige Annahme des ersten Berufungsurteils, aus der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes ergebe sich bereits bindend, daß der Kläger überhaupt keiner Genehmigung mehr bedurft hätte. Daneben hat der Senat damals nur erklärt, daß zu prüfen gewesen wäre, ob die dem Kläger erteilte Genehmigung ausgereicht oder er einer weiteren Genehmigung bedurft habe; es heißt dazu, ohne weitere Erörterungen ließe sich nicht entscheiden, ob eine neue Genehmigung erforderlich sei, und es sei fraglich, ob dabei eine Berücksichtigung der Interessen des öffentlichen Verkehrs zulässig wäre. Eine Bindung des Berufungsgerichts in der von der Revision erörterten Art war insoweit nicht eingetreten.

23

c)

Die Revision meint, das Vorgehen der Behörde sei schon deshalb kein enteignender Eingriff gewesen, weil nur eine Betriebsart verwehrt worden sei, für die erst eine besondere Genehmigung hätte erteilt werden müssen.

24

Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, daß eine etwa erforderliche Genehmigung hätte erteilt werden müssen, hat damit jedoch nur eine Hilfserwägung angestellt und in erster Linie an mehreren Stellen zum Ausdruck gebracht, daß der Kläger nach Auffassung des Berufungsgerichts keiner weiteren Genehmigung bedurft habe.

25

Diese Erwägung trägt die Entscheidung, so daß dahingestellt bleiben kann, ob dem Kläger auch dann Entschädigungsansprüche wegen enteignungsgleichen Eingriffs zugestanden hätten, wenn er einer weiteren Genehmigung bedurft hätte, die ihm jedoch hätte erteilt werden müssen. Denn die Ausführung des Berufungsgerichts, daß der Kläger für die Bewirtschaftung der Kasernenstrecken durch Intensivierung seines Betriebes keiner weiteren Genehmigung bedurft habe, zeigt keinen Bechtsfehler. Einer solchen Genehmigung hätte nach § 5 Abs. 2 PBefG nur eine Erweiterung oder wesentliche Änderung des Unternehmens, und seiner Einrichtungen sowie jede Vermehrung der Fahrzeuge bedurft. Unter der Erweiterung des Unternehmens wird regelmäßig die räumliche Vergrößerung des Betriebes gewertet, also die Bedienung eines Gebietes, das bisher nicht befahren worden war (Oppelt § 5 Anm. 3). Das lag hier nicht vor, da der Kläger die Grenzen des Bezirks, in dem er bisher den Gelegenheitsverkehr ausüben durfte, nicht überschreiten wollte. Der Begriff der wesentlichen Änderung läßt sich nicht fest umgrenzen. Dazu hatte der Kläger aber vorgetragen, daß er ohne Vermehrung seiner Arbeitskräfte und unter Verwendung der gleichen Zahl von Omnibussen den Kasernenverkehr habe bedienen wollen; er hätte also sein Unternehmen nur "intensivieren" wollen, zumal der Hauptverkehr von den Kasernen in den Abendstunden gelegen habe, wenn sein sonstiger Betrieb bereits abgeklungen wäre. Er würde auch nur die Kasernen bedient haben, zu denen sich ein Verkehr gelohnt hätte. Die Abgrenzung ist wie stets im Enteignungsrecht nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten durchzuführen. Dabei ist zu beachten, daß einem jeden Gewerbebetrieb von der Sache her die Tendenz innewohnt, sich dauernd den wirtschaftlichen Notwendigkeiten sowie veränderten Absatz-, Werbe- und Erzeugungsmöglichkeiten anzupassen, sich entsprechend zu erweitern oder zu erneuern, notfalls auch zu verkleinern. Dieses einem jeden Betrieb innewohnende Bestreben nach möglichst rascher und umfassender Ausnutzung aller neu auftauchenden Gewinnmöglichkeiten ist ein bereite vorhandener Bestandteil der Nutzungsart dieses Betriebes (vgl. dazu BGH, Urteil vom 1. April 1963 III ZR 4/62). Nach dem vom Berufungsgericht hingenommenen Vortrag des Klägers hätte es nicht des Einsatzes weiterer oder besonderer sachlicher oder größerer persönlicher Mittel bedurft, sondern nur einer anderen Verteilung der vorhandenen Wagen und Fahrer, um die betriebsstillen Zeiten für das neue Unternehmen auszunutzen. Die Verhinderung derartiger Pläne durch hoheitliche Maßnahmen enthält schon einen Eingriff in den bereits vorhandenen Betrieb und nicht zur eine Verhinderung oder Verzögerung der Schaffung noch nicht vorhandener neuer Werte im Sinne des Enteignungsrechts. Der Senat hatte zwar im ersten Revisionsurteil angedeutet, daß es für eine wesentliche Änderung spreche, wenn ein Unternehmen, das vornehmlich den Ausflugs- und Urlaubsverkehr gedient hat, einen Teil seiner Wagen an feste Strecken und Fahrpläne bindet. Diese Bedenken sind gegenstandslos geworden, weil das Berufungsgericht einen anderen Sachverhalt festgestellt hat; denn nach den jetzigen Feststellungen sollte die bisherige Struktur des Betriebes gerade nicht verändert, sondern nur ein sätzlicher Verkehr während der betriebsstillen Zeiten eingefügt werden. Deshalb kann es aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, daß das Berufungsgericht die vom Kläger beabsichtigte Intensivierung unter den dargelegten Umständen noch nicht als wesentliche Veränderung des Betriebes gewertet hat. Selbstverständlich muß der Kläger dann auch der Berechnung seines Schadens eine solche bloße Intensivierung ohne neue Fahrer und ohne neue Wagen zugrunde legen; das hat er bisher auch getan.

26

2.

Die Entstehung eines Schadens hat das Berufungsgericht mit folgender Begründung bejaht: Selbst wenn nur ein Schaden an der Substanz des Betriebes zu entschädigen wäre, sei ein solcher durch die Verminderung des Ertrages infolge des Eingriffs entstanden. Das gelte auch dann, wenn das Unternehmen des Klägers trotz des Eingriffs weiterhin voll ausgelastet gewesen wäre, weil der Schwerpunkt des Kasernenverkehrs in den Abendstunden gelegen habe, in der der sonstige Betrieb des Klägers regelmäßig beendet gewesen sei. Die Höhe des Schadens müsse geschätzt werden. Das Berufungsgericht bezweifle, ob für den beabsichtigten Verkehr Höchstpreisvorschriften gegolten hätten, mindestens hätten dem Kläger solche Ausnahme preise bewilligt werden müssen, daß sich der Kasernenverkehr rentiert hätte. Ein mitwirkendes Verschulden liege kaum vor, da der Kläger durch Rechtsmittel allenfalls den Widerruf des Gebots zur Betriebseinstellung, nicht aber die Genehmigung zur Fortführung des Betriebes erreicht hätte.

27

a)

Diese Ausführungen zeigen im Ergebnis keinen Rechtsfehler.

28

Dabei bedarf die Frage, in welcher Höhe dem Kläger ein Schaden entstanden ist, keiner abschließenden Entscheidung, weil es sich bisher nur um den Grund des Anspruchs handelt und ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs schon dann zulässig ist, wenn die Entstehung eines Schadens mit hoher Wahrscheinlichkeit zu bejahen ist. Diese Überzeugung des Tatrichters ergibt sich rechtsfehlerfrei aus dem angefochtenen Urteil.

29

b)

Die Revision greift einige der Erwägungen des Berufungsgerichts an und meint insbesondere, der Vorderrichter hätte die Rentabilität des Kasernenverkehrs näher darlegen müssen.

30

Das war im Grundurteil nicht erforderlich. Denn jedenfalls ist die Annahme des Berufungsurteils unbedenklich, daß durch das Verbot eines derartigen zusätzlichen Verkehrs nicht nur geringere laufende Einnahmen entstanden, sondern auch der Betriebswert des Unternehmens insgesamt irgendwie vermindert worden sei. Das Berufungsgericht hat keine abschließende Rentabilitätsberechnung durchgeführt und insbesondere nicht endgültig entschieden, welches Entgelt der Kläger hätte verlangen dürfen und welchen Umsatz er erzielt hätte. Das muß im Verfahren über die Höhe nachgeholt werden. Dabei genügt jedoch keinesfalls, die Erwägung im jetzigen Urteil, das Gericht "bezweifle, ob die Preisbehörde Höchstpreise hätte festsetzen müssen"; das Gericht muß vor der endgültigen Entscheidung die Rechtslage insoweit anhand der örtlichen Vorschriften eindeutig klären. Immerhin ist dem Berufungsgericht zuzustimmen, daß die Preisbindungen für einen "öffentlichen Verkehr" hier nicht anwendbar waren, weil feststeht, daß dieser Verkehr gerade kein allgemeiner und öffentlicher Verkehr war.

31

c)

Die Bedeutung eines mitwirkenden Verschuldens braucht jetzt noch nicht endgültig geklärt zu worden.

32

Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht entschieden, ob im Enteignungsrecht ein Anspruch auf Entschädigung durch mitwirkendes Verschulden des Betroffenen allgemein, insbesondere in voller rechtsähnlicher Anwendung der Vorschrift des § 254 BGB beeinflußt wird, obwohl § 93 Abs. 3 des Bundesbaugesetzes vom 23. Juni 1960 (BGBl I 341) jetzt für einen umfassenden Bereich des Enteignungsrechts die sinngemäße Anwendung des § 254 BGB ausdrücklich angeordnet hat. Das Berufungsgericht hat diese Frage nicht endgültig entschieden, sondern ausdrücklich "dahingestellt gelassen". Das war zulässig; es braucht die Frage erst im Höheverfahren abschließend zu entscheiden, weil es als seine Überzeugung zum Ausdruck gebracht hat, daß durch ein etwaiges mitwirkendem Verschulden der Anspruch keinesfalls ganz entfalle.

33

Dabei bestehen allerdings keine Bedenken gegen die Anwendung des § 254 Abs. 2 BGB, falls das Berufungsgericht Feststellungen dafür trifft, daß der Kläger es schuldhaft unterlassen habe, den ihm drohenden Schaden abzuwenden oder zu mindern. Denn durch den Bescheid und die weiteren Maßnahmen des R. waren bereits Beziehungen zwischen dem Kläger und dem L. entstanden, die in einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis eine Leistungsverpflichtung des Beklagten und Ansprüche des Klägers erzeugt hatten, so daß die Parteien sich als Gläubiger und Schuldner im Sinne des § 254 Abs. 2 BGB gegenüberstanden.

34

Weiterhin wird das Berufungsgericht nach dieser Richtung und überhaupt für die Höhe des Anspruchs zu beachten haben, daß der Kläger gegen den belastenden Verwaltungsakt Rechtsbehelfe ergriffen und insbesondere Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben hatte. In dieser Klage hatte der Kläger bereits den später vom Verwaltungsgericht gebilligten Standpunkt zum Ausdruck gebracht, daß er keiner weiteren Genehmigung bedürfe, weil es sich bei den Kasernenfahrten um Gelegenheitsverkehr handelte, für den er eine Erlaubnis besaß. Die Klage vor dem Verwaltungsgericht hatte nach der damals maßgeblichen Vorschrift in § 51 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 16.10.1946 (RegBl 221) aufschiebende Kraft. Dieser Suspensiveffekt bezog sich nicht auf die Rechtswirksamkeit sondern nur auf die Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes, so daß die Behörde jedenfalls verpflichtet war, alle Maßnahmen zu unterlassen, die der Vollziehung des angegriffenen Aktes dienten (BVerwG 1, 11; 13, 1).

35

Zwar ersetzt diese aufschiebende Kraft nicht eine etwa erforderliche besondere Genehmigung, doch handelt es sich um einen solchen Fall hier nicht. Der Kläger bedurfte, wie jetzt feststeht, in Wahrheit keiner weiteren Genehmigung und hätte trotz des Verbotes, das die Behörde auf Grund irriger rechtlicher Vorstellungen ausgesprochen hatte, nach Einreichung seiner Klage die Fahrten fortsetzen dürfen. Denn die Behörde durfte keinen Zwang gegen ihn mehr ausüben, da sie die sofortige Vollziehbarkeit nicht angeordnet hatte. Immerhin blieb für den Kläger trotzdem ein gewisses Risiko, weil er von einer größeren Sachkunde der Fachbehörde ausgehen und mit der Möglichkeit der Einleitung eines Strafverfahrens oder der Erhebung von Schadensersatzklagen durch die Mitbewerber rechnen mußte. Die Rechtsprechung hat auch anerkannt, daß es der Ausübung hoheitlichen Zwanges gleichstehe, wenn sich der Betroffene einem angedrohten Zwang vor der Vollziehung der Drohung beugt (BGH, Urteil vom 12. Januar 1959 - III ZR 109/57).

36

Der Tatrichter wird deshalb zu klären haben, warum der Kläger seine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vertretene richtige Auffassung nicht konsequent durchgeführt hat, ob ihm ein stärkeres Vorgehen zuzumuten war, ob seine Untätigkeit als mitwirkendes Verschulden im Sinne des § 254 Abs. 2 BGB zu werten ist, oder ob nicht mindestens durch die aufschiebende Kraft der ergriffenen Rechtsbehelfe die Intensität des rechtswidrigen hoheitlichen Eingriffs erheblich gemindert war. Weiter wird das alles bei der Frage zu erwägen sein, welche angemessene Entschädigung dem Kläger für den Eingriff zusteht, in welchem Maß und in welchem Umfang nämlich in den Gewerbebetrieb des Klägers eingegriffen war, und wieweit der Betriebswert des Unternehmens durch diese rechtswidrige, aber anfechtbare und angefochtene Maßnahme bei wirtschaftlicher Betrachtung gemindert war.

37

3.

Damit bestehen im Ergebnis keine rechtlichen Bedenken dagegen, daß das angefochtene Urteil einen Entschädigungsanspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs dem Grunde nach bejaht hat.

38

Die Revision muß deshalb mit der Kostenfolge der §§ 97, 101 ZPO zurückgewiesen werden.

Dr. Pagendarm
Dr. Arndt
Bundesrichter Dr. Hußla ist beurlaubt und ortsabwesend; er ist deshalb an der Leistung der Unterschrift verhindert. Dr. Pagendarm
Gähtgens
Dr. Reinhardt