Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.11.1962, Az.: NotZ 10/62

Der Antragsteller, der 1912 die große juristische Staatsprüfung bestand, war in den Jahren von 1914 bis 1942 als Rechtsanwalt bei verschiedenen Gerichten im Gebiete des heutigen Landes Nordrhein-Westfalen zugelassen. 1942 wurde er nach Aufgabe seiner Rechte aus der Zulassung in den Rechtsanwaltslisten gelöscht.

Von 1912 bis 1926 war der Antragsteller außerdem nacheinander juristischer Hilfsarbeiter, Justitiar und zuletzt Vorstandsmitglied der G. B. AG. Von 1926 bis 1933 hatte er die Stellung des Vorsitzenden des Vorstandes der W. S. AG in D. inne. 1933 wurde er zunächst Vorstandsmitglied, später Vorsitzender des Vorstandes der W. W. AG und Dreier gemeinnütziger Wohnstätten Aktiengesellschaften. 1950 trat er in den Ruhestand; er bezieht seitdem Ruhegehalt beim Bochumer Verband der Bergwerke in Westfalen, im Rheinland und im Saargebiet.

Am 12. November 1954 wurde der Antragsteller auf seinen Antrag wieder zur Rechtsanwaltschaft zugelassen und am 6. Dezember 1954 in die Rechtsanwaltslisten beim Amts- und beim Landgericht in Essen eingetragen. Seitdem ist er dort als Rechtsanwalt tätig.

Ein Gesuch des Antragstellers um Bestellung zum Notar lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 13. September 1955 ab, weil der Antragsteller die in der AV des Antragsgegners vom 10. Dezember 1951 (JMBl NRW So 269) festgesetzte dreijährige Wartezeit der ununterbrochenen Tätigkeit als. Rechtsanwalt am Bestellungsort nicht erfüllt habe.

Am 25. Januar 1958 beantragte der Antragsteller neuerdings, ihn zum Notar in Essen zu bestellen. Dieses Gesuch lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 24. März 1959 ab, weil der Antragsteller nicht das Erfordernis einer 15-jährigen überwiegend freiberuflichen anwaltlichen Tätigkeit gemäß Abschnitt II der AV über die Verleihung des Notariats an Rechtsanwälte vom 19. März 1957 (JMBl NRW S. 73) erfülle. Den Einspruch des Antragstellers wies der Antragsgegner am 7. Juni 1959 zurück. Hierauf erhob der Antragsteller Klage beim Landesverwaltungsgericht Düsseldorf. Dieses wies die Klage mit Bescheid vom 10. Dezember 1959 ab. Der Kläger legt Berufung ein. Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiete des Notarrechts vom 16. Februar 1961 (BGBl I 77) übernahm das Oberlandesgericht in Köln den Recht streit. Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Oberlandesgericht die Berufung als unbegründet zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers. Sie ist zulässig und führt zur Aufhebung des Beschlusses des Oberlandeogerichts, des Bescheides des Landesverwaltungsgerichts sowie der Bescheide des Antragsgegners vom 24. März 1959 und 7. Juni 1959.

I.

Die Ablehnung des ersten Gesuchs des Antragstellers um Bestellung zum Notar hat der Antragsgegner in seinem Bescheid vom 13. September 1955 nur damit begründet, der Antragsteller habe die festgesetzte dreijährige Wartezeit der ununterbrochenen Tätigkeit als Rechtsanwalt am Bestellungsort noch nicht erfüllt. Der Antragsteller meint, daß ihm jetzt, nachdem er diese Wartezeit inzwischen erfüllt habe, nicht noch eine andere, längerdauernde und von ihn nicht erfüllte Wartezeit entgegengehalten werden dürfe. Durch den Bescheid vom 13. September 1955 habe er eine Rechtsposition erhalten, die ihm jetzt nicht mehr geschmälert werden dürfe.

Im Vertrauen darauf, daß der Antragsgegner alle Gründe, die seiner Bestellung zum Notar entgegengehalten werden konnten, in dem Bescheid vom 13. September 1955 aufgenommen habe, habe er selbst in der Zwischenzeit in der Annahme, demnächst mit einem neuen Gesach nach Ablauf der dreijährigen Wartezeit Erfolg zu haben, für die bevorstehende Aufnahme der Tätigkeit als Notar Vorbereitungen getroffen und Aufwendungen gemacht.

Der Senat teilt jedoch die Auffassung des Landesverwaltungsgerichts und des Oberlandesgerichts, daß der Antragsteller nicht durch den Bescheid vom 13. September 1955 in eine Rechtsposition gebracht worden ist, auf die er sich jetzt berufen könnte. Die rechtliche Bedeutung des Bescheide erschöpfte sich darin, daß die beantragte Bestellung zum Notar abgelehnt wurde. Irgendwelche verbindliche Zusagen sind dem Antragsteller nicht gegeben worden. Deswegen gehen seine Hinweise auf verschiedene Stellen im Schrifttum und in der Rechtsprechung fehl.

II.

1.

Wie der Senat in Abschnitt II seines Beschlusses NotZ 1/62 vom 28. Mai 1962 (NJW 1962, 1914 = BGHZ 37, 179) bereits dargelegt hat, ist auf den Bestellungsantrag des Antragstellers nach dem Inkrafttreten der Bundesnotarordnung grundsätzlich deren Recht in Verbindung mit der von Antragsgegner zu ihrer. Ausführung erlassenen allgemeinen Verfügung vom 11. April 1961 (JMBl NRW S. 97) anzuwenden. Die zur Zeit der Stellung des Antrags und seiner Verbescheidung bestehenden Vorschriften sind jedoch insoweit von Bedeutung, als sie für den Antragsteller ein günstigeres Ergebnis hätten zeitigen können.

2.

§ 4 Abs. 2 BNotO sowie eine im Rahmen dieser Vorschrift sich haltende und auch eine vor dem Inkrafttreten der Bundesnotarordnung auf § 8 Abs. 2 RNotO gestützte allgemeine Verfügung einer Landes Justizverwaltung, die Wartezeiten für die Bestellung zum Anwaltsnotar festlegt, sind mit den Vorschriften des Grundgesetzes vereinbar. Das hat der Senat in dem erwähnten Beschluß NotZ 1/62 bereits entschieden. Auch der An tragsteller bezweifelt die Richtigkeit dieser Auffassung nicht.

Demgemäß bestehen keine rechtlichen Bedenken dagegen, da der Antragsgegner sowohl in seiner allgemeinen Verfügung vom 19. März 1957 (JMBl NRW S. 73) - hier im Abschnitt I Nr. 1 wie nach dem Inkrafttreten der Bundesnotarordnung in seiner allgemeinen Verfügung vom 11. April 1961 (JMBl NRW S. 97) - hie in § 12 Abs. 1 - zwei Wartezeiten festgesetzt hat. In beiden Vorschriften ist inhaltlich übereinstimmend bestimmt, daß in der Regel ein Rechtsanwalt zum Notar nur bestellt werden darf wenn er

1. a)

   insgesamt mindestens 15 Jahre bei einem deutschen Gericht als Rechtsanwalt zugelassen war und

2. b)

   mindestens während der letzten drei Jahre an dem Ort, für den er das Notariat nachsucht, ununterbrochen als Rechtsanwalt tätig war.

Diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller.

3.

In beiden Vorschriften - und zwar im Abschnitt I Nr. bzw. in § 12 Abs. 3 - hat der Antragsgegner aber weiter bestimmt, daß auf die beiden Wartezeiten die Zeit nicht angerechnet werden darf, in der ein Rechtsanwalt "keine überwiegend freiberufliche anwaltliche Tätigkeit" ausgeübt hat.

Der Senat ist der Auffassung, daß der Antragsgegner mit dieser Vorschrift, auf die er die Versagung der Bestellung des Antragstellers zum Notar gegründet hat, die Grenzen dee ihm gesetzlich eingeräumten Ermessens überschritten und eine mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbare Regelung getroffen hat.

a)

§ 4 Abs. 1 BNotO gilt sowohl für die Gebiete der Nurnotare wie die der Anwaltsnotare (vgl. Abschnitt IV des Beschlusses NotZ 1/62). Die Vorschrift befaßt sich nicht damit, welche Anforderungen an den einzelnen Bewerber um das Amt eines Notars gestellt werden müssen und dürfen. Das ist an anderen Stellen der Bundesnotarordnung, besonders in ihren §§ 5 und 6, geregelt. § 4 Abs. 1 BNotO legt vielmehr ausschließlich fest, nach welchem Gesichtspunkt die Zahl der in einem Land oder einem Gerichtsbezirk zu bestellenden Notare zu bemessen ist, nämlich nach den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege.

Nach § 4 Abs. 2 BNotO kann eine Landesjustizverwaltung in Beziehung auf Anwaltsnotare durch den Erlaß einer Verwaltungsvorschrift allgemein, d.h. für das ganze Land, oder für einen bestimmten Gerichtsbezirk "hierüber" nähere Bestimmungen treffen. Sie darf also für den Bereich des ganzen Landes oder für einen einzelnen Gerichtsbezirk eine Verwaltungsvorschrift erlassen, die die Zahl der Rechtsanwälte, welche für die Bestellung zum Notar in Betracht kommen, enger umgrenzt.

b)

Bei der Ausübung des Ermessens, wie diese nähere Umgrenzung herbeigeführt worden soll, hat die Landesjustizverwaltung weitgehend freie Hand. Als Voraussetzungen, von denen die Bestellung abhängig gemacht werden kann, sind in Satz 2 a.a.O. das Vorhandensein eines Bedürfnisses an dem in Aussicht genommenen Amtssitz und der Ablauf einer Wartezeit nur beispielhaft ("insbesondere"), angeführt.

c)

Bei der Vorschrift, daß die Bestellung "vom Ablauf einer Wartezeit" - sei es für sich allein, sei es neben der weiteren Voraussetzung des Vorhandenseins eines Bedürfnisses - abhängig gemacht werden kann, hat sich der Gesetzgeber der Bundesnotarordnung die Erfahrungen zunutze gemacht, die während der Geltung der Reichsnotarordnung gesammelt werden konnten. Der Reichsminister der Justiz hatte in Abschnitt III Nr. 4 a seiner AVNot. vom 14. Juni 1937 (DJ S. 914) für eine Reihe von Gebieten des Anwaltsnotariats die Verleihung des Notariats nach Ablauf einer bestimmten Wartezeit zugelassen. In diesen Gebieten hat sich gezeigt, daß bei diesem Verfahren soviel Rechtsanwälte den Zugang zum Notariat fanden, daß damit den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entsprochen wurde. Andererseits wurde durch dieses Verfahren verhindert, daß aus dem Kreise der Rechtsanwälte, von denen erfahrungsgemäß sehr viele die Bestellung zum Notar anstreben, eine zu große, den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege abträgliche Anzahl mit dem Amte des Notars betraut wurde. Deswegen will die Bundesnotarordnung "die Beibehaltung der bisherigen Praxis ermöglichen" (vgl. die Amtl.Begr. zur BNotO, BR-Drucks. 1/58, S. 21). Durch die Einführung von Wartezeiten werden alle Rechtsanwälte, die ihre Bestellung zum Notar anstreben, gleichmäßig betroffen.

d)

Erlaubt somit § 4 Abs. 2 BNotO einer Landesjustizverwaltung, durch allgemeine Verfügung zu bestimmen, daß nicht alle Rechtsanwälte ohne weiteres sich um ein Notariat bewerben können, sondern daß die Zahl der zu bestellenden Notare enger umrissen und von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht wird, so ist sie doch bei der Festlegung dieser Voraussetzungen nicht völlig freigestellt. Sie muß vielmehr beachten, daß es im Rahmen des § 4 BNotO - wie oben unter a) dargelegt - nur darum geht, die Zahl der Rechtsanwälte, die für die Bestellung zum Notar in Betracht kommen, enger zu umgrenzen. § 4 Abs. 2 BNotO gestattet nicht, eine von diesem Zweck unabhängige weitere Voraussetzung für die Bestellung von Rechtsanwälten zu Notaren einzuführen.

Insbesondere erlaubt § 4 Abs. 2 BNotO kein Abweichen von dem sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebenden Grundsatz, daß Gleiches rechtlich gleich zu behandeln ist. Art. 3 GG verbietet zwar nicht, daß durch Gesetz und Verwaltung bestehenden Unterschieden auf soziologischem oder anderem Gebiete Rechnung getragen wird. In erster Linie ist aber die rechtlich geschaffene Gleichheit zu beachten (vgl. BGHZ 11, 2*, 27/28*; 13, 265, 311). Was das Gesetz gleich behandelt wissen will, darf nicht von der Verwaltung unterschiedlichen Maßstäben unterworfen werden.

§ 3 Abs. 2 BNotO sieht nur allgemein vor, daß in den Bezirken des Anwaltsnotariats "ausschließlich Rechtsanwälte" zu Notaren zu bestellen sind., Weder diese Vorschrift noch andere Bestimmungen der Bundesnotarordnung lassen es zu, bestimmte Arten von Rechtsanwälten - etwa die bei den Landgerichten oder die bei den Oberlandesgerichten zugelassenen Rechtsanwälte; oder solche Rechtsanwälte, die sich vorwiegend oder ausschließlich rechtsberatend betätigen und nicht vor Gerichten auftreten; oder solche Rechtsanwälte, die sich auf ein bestimmtes Rechtsgebiet, etwa das des Strafrechts oder des Eherechts spezialisiert haben - allgemein, von der Bestellung zum Notar auszuschließen. Wer einmal zur Rechtsanwaltschaft allgemein (§ 6 BRAO) und bei einem bestimmten Gericht (§ 18 BRAO) zugelassen und in die Rechtsanwaltsliste eingetragen (§ 31 BRAO) ist und damit die Befugnis erhalten hat, die Rechtsanwaltstätigkeit auszuüben (§ 32 BRAO), ist Rechtsanwalt und hat alle Rechte und Befugnisse, die die Gesetze einem solchen verleihen.

Das gilt auch für den sogenannten Syndikusanwalt (§ 46 BRAO), der seine Arbeitszeit und -kraft einem bestimmten Dienstherrn überwiegend - nicht ausschließlich - zur Verfügung stellen muß. Sobald und solange ein solcher Syndikus als Rechtsanwalt zugelassen und in die Rechtsanwaltsliste eingetragen ist, hat auch er alle Rechte und Befugnisse eines Rechtsanwalts. Er steht, was die Rechte und Pflichten eines Rechtsanwalts betrifft, jedem anderen Rechtsanwalt völlig gleich.

Deswegen darf die Zeit, in der sich ein Syndikus nach seiner Zulassung zur Rechtsanwaltschaft als Rechtsanwalt betätigen durfte und betätigt hat, rechtlich nicht anders beurteilt werden als die Zeit, in der ein anderer Rechtsanwalt seinen Anwaltsberuf - möglicherweise aus irgendwelchen Gründen ebenfalls nur in beschränktem Umfang - ausgeübt hat.

Hat somit eine Landes Justizverwaltung gemäß § 4 Abs. 2 BNotO die Bestellung von Rechtsanwälten zu Notaren vom Ablauf einer Wartezeit abhängig gemacht, so widerspricht die weitere Vorschrift, wonach auf die Warte zeit die Zeit nicht angerechnet werden dürfe, in der ein Rechtsanwalt "keine überwiegend freiberufliche Anwaltstätigkeit" ausgeübt habe, dem Grundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Diese weitere Vorschrift ist nichtig.

Da der Antragsgegner dem Antragsteller die Bestellung zum Notar allein auf Grund dieser nichtigen Vorschrift versagt hat, können die Bescheide vom 24. März 1959 und 7. Juni 1959 sowie der angefochtene Beschluß des Oberlandesgerichts und der Bescheid des Landesverwaltungsgerichts keinen Bestand haben.

III.

Die Sache ist zur Entscheidung darüber, ob dem Ersuchen des Antragstellers um Bestellung zum Notar zu entsprechen ist, noch nicht reif.

Wenn auch der Antragsteller die in zulässiger Weise festgesetzten Wartezeiten als Rechtsanwalt erfüllt hat, so bedeutet dies nicht, daß seinem Ersuchen um Bestellung zum Notar ohne jede weitere Prüfung entsprochen werden müßte. Der Antragsgegner hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, noch nicht geprüft, ob der Bestellung zum Notar nicht ein sonstiges rechtliches Hindernis entgegenstellt.

Bei jeder Bewerbung um das Amt eines Notars muß insbesondere geprüft werden, ob der Bewerber, der alle sonstigen Voraussetzungen für die Bestellung erfüllt, nach seiner. Persönlichkeit und seinen Leistungen für das Amt eines Notars geeignet ist (§ 6 BNotO). Diese Vorschrift gilt ebenso für Anwaltsnotare wie für Nurnotare. In diesem Zusammenhang kann auch geprüft werden, ob die bisherige Betätigung des Bewerbers dem Aufgabenkreis eines Notars so fern liegt oder von ihm in einer Art ausgeführt worden ist, daß nach seinen Leistungen in Würdigung seiner Gesamtpersonlichkeit keine Gewähr dafür besteht, daß er das Amt eines Notars ordnungsgemäß erfüllen werde.

Der Senat kann diese Prüfung, die der Justizverwaltung obliegt, von ihr aber bisher nicht angestellt worden ist, nicht selbst vornehmen. Die Verbescheidung des Antragstellers muß daher gemäß § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, § 41 Abs. 3 BRAO dem Antragsgegner überlassen werden.

IV.

Zur Klarstellung ist zu bemerken, daß mit den Ausführungen oben im Abschnitt II Nr. 3, besonders unter d), nicht zu der Frage Stellung genommen wird, ob die Bewerbung eines Rechtsanwalts um ein Notaramt ohne weiteres zurück gewiesen werden darf, wenn der Bewerber im Zeitpunkt der Verbescheidung seines Gesuchs noch in einem ständigen Dienstverhältnis als Syndikus steht. Für die Entscheidung dieser Frage - wobei zu berücksichtigen sein wird, daß die Bundesnotarordnung grundsätzlich nur die gleichzeitige Ausübung der Berufe des Notars und des Rechtsanwalts als miteinander vereinbar ansieht (vgl. § 8 BNotO) - bietet die vorliegende Sache keinen Anlaß. Der Antragsteller übt bereits seit 1950 keinen anderen Beruf als den des Rechtsanwalts mehr aus.

Einen gesetzlichen Grund dafür, daß ein Rechtsanwalt, der infolge einer früheren Tätigkeit als Syndikus ein. Ruhegehalt bezieht, grundsätzlich nicht zum Notar bestellt werden dürfte (so für den Geltungsbereich der Reichsnotarordnung und vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes Seybold/Horn Lemmens, RNotC 3. Aufl., § 6 Anm. 6), vermag der Senat nicht zu erkennen.

V.

Im Kostenpunkt beruht die Entscheidung auf § 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO i.Verb.m. § 201 Abs. 2 Halbs. 2 BRAO. Die Erstattung von Kosten anzuordnen, würde nicht der Billigkeit entsprechen (§ 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG).