Der Angeklagte war durch das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 7. Januar 1959 wegen Verbrechens gegen § 175 a Nr. 3 StGB zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren verurteilt worden. Ihm wurden die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt. Der Bundesgerichtshof hat am 12. Februar 1960 - 4 StR 358/59 - dieses Urteil aufgehoben, da die Frage der Zurechnungsfähigkeit nicht genügend geklärt war. Nunmehr ist der Angeklagte durch Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 27. März 1962, an welches die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden, war, ebenfalls wegen Verbrechens gegen§ 175 a Nr. 3 StGB zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden.

Mit der Revision rügt er die Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlichrechtlicher Vorschriften.

I.

Rüge der Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften.

Da das Urteil aus einem sachlichrechtlichen Grunde aufgehoben werden muß, braucht auf die Verfahrensrügen nur insoweit eingegangen zu werden, als diese für die neue Verhandlung von Bedeutung sein können. Dies ist lediglich insoweit der Fall, als der Verteidiger geltend macht, daß sein Hilfsbeweisantrag zu Unrecht abgelehnt und im Urteil nicht vollkommen beschieden sei (Revisionsschrift S. 17 f).

Der Verteidiger hatte in der Hauptverhandlung folgenden Hilfsbeweisantrag gestellt:

Für den Fall einer Verurteilung wegen eines schwereren Deliktes als § 175 StGB Beweis darüber zu erheben, daß der Zeuge Jochen Klaiber schwachsinnig ist, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und hilfsweise, daß mit Sicherheit nicht auszuschließen ist, daß der Zeuge Jochen K. angesichts der Zwangsituation, in der er sich befand, als er bei der Polizeiwache eingeliefert wurde, den Angeklagten zu Unrecht belastet hat.

Das Landgericht hat in den Urteilsgründen diesen Antrag auf Grund des § 244 Abs. 3 StPO ohne Rechtsfehler abgelehnt (UA S. 14). Es ist auf Grund einer ausführlichen Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, daß der Zeuge K. glaubwürdig sei. Es führt aus, daß es diese Frage auf Grund eigener Sachkunde beantworten könne, die sie in jahrelanger umfangreicher Praxis bei der Vernehmung von jugendlichen Zeugen durch die Darlegungen der wiederholt in entsprechenden Fällen gehörten Sachverständigen erworben habe. Die sehr eingehende und erschöpfende Prüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen im Urteil, in der keinerlei wesentliche Punkte übergangen sind, läßt erkennen, daß das Landgericht die für die Beurteilung erforderliche Sachkunde besitzt. Zur Zuziehung eines Sachverständigen bestand unter diesen Umständen kein Anlaß. Die Ausführungen der Revision laufen im übrigen auf Angriffe gegen die Beweiswürdigung hinaus. Diese liegt jedoch dem Tatrichter ob. Ein Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze liegt nicht vor. Die Ablehnung des Beweisantrags ist auch nicht, wie der Beschwerdeführer behauptet, unvollständig. Die Ausführungen der Strafkammer umfassen sinngemäß das gesamte Beweisbegehren der Verteidigung.

II.

Rüge der Verletzung sachlichrechtlicher Vorschriften.

1.

Der Verteidiger macht geltend, in den Ausführungen des Landgerichts zur Zurechnungsfähigkeit (UA S. 8, 16) sei ein Verstoß gegen § 267 StPO und gegen das sachliche Recht zu erblicken.

Die Rüge ist als sachlichrechtliche begründet.

Das Landgericht führt zu der Frage lediglich aus, der Angeklagte sei von dem Sachverständigen Dr. Dr. Giese auf seine strafrechtliche Verantwortlichkeit untersucht worden. Nach dem Untersuchungsergebnis sei er in strafrechtlicher Hinsicht voll verantwortlich. Bei der rechtlichen Würdigung heißt es, nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen, dem sich die Kammer anschließt, sei der Angeklagte strafrechtlich voll verantwortlich, insbesondere besäßen seine gleichgeschlechtlichen Neigungen keinen Krankheitswert in dem Sinn, daß der Angeklagte nicht in der Lage wäre, sich zu beherrschen.

Diese Ausführungen sind unzureichend. Wie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, ist der Sachverständige weder berufen noch in der Lage, dem Richter die Verantwortung für die Feststellungen abzunehmen, die dem Urteil zugrunde gelegt werden. Dies gilt nicht nur von der Ermittlung des Sachverhalts, von dem der Sachverständige in seinem Gutachten auszugehen hat, sondern auch von seinen ärztlichen Beobachtungen und Folgerungen. Auch diese hat der Richter auf ihre Überzeugungskraft zu prüfen. Findet der Richter die fachlichenÄußerungen des Sachverständigen überzeugend und stellt er deshalb mit ihrer Hilfe eine bestimmte körperliche, geistige oder seelische Verfassung des Angeklagten fest, so hat er sich doch selbst eine Meinung zu bilden, welche Bedeutung sie für die tatsächliche und rechtliche Beurteilung der Tat hat. Allerdings kann sich der Sachverständige auch darüber äußern, wie er die rechtliche Frage der Zurechnungsfähigkeit im Sinne des § 51 StGB beurteilt. Dem sollte sich der Richter aber in der Regel nicht in Bausch und Bogen "anschließen". Tut er es dennoch, so müssen die maßgebenden Ausführungen des Sachverständigen im Urteil wiedergegeben werden und erkennen lassen, daß sie von richtigen rechtlichen Vorstellungen ausgehen (so BGHSt 7, 238 ff; vgl. BGHSt 2, 14, 16; 8, 113 ff). Diesen Erfordernissen genügt das Urteil nicht. Die Strafkammer hat nur das Ergebnis mitgeteilt, zu dem der Sachverständige gelangt ist, und hinzugefügt, daß sie sich dessen Gutachten anschließe. Was der Sachverständige im einzelnen ausgeführt hat, ergibt das Urteil nicht, ebensowenig eine eigene selbständige Stellungnahme des Landgerichts hierzu. Gerade im vorliegenden Falle wäre dies besonders deshalb erforderlich gewesen, weil das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 7. Januar 1959 vom Bundesgerichtshof aufgehoben worden war, da sich Bedenken hinsichtlich der Zurechnungsfähigkeit ergeben hatten. Im einzelnen war vom Bundesgerichtshof ausgeführt worden, daß sich der Angeklagte, wie das aufgehobene Urteil ergab, während der Untersuchungshaft "eigenartig" verhalten habe, daß er vom 15. Lebensjahr an zwei oder drei Jahre lang gleichgeschlechtlichen Verkehr mit einem 51 Jahre alten Manne gehabt habe, wodurch seine Veranlagung noch zur Befestigung und stärkeren Ausprägung gekommen sein könne, daß er ferner eine vom Gewöhnlichen abweichende geschlechtliche Veranlagung auf weise. Der Bundesgerichtshof hat in seinem genannten Urteil dargelegt, daß es unter diesen Umständen einer eingehenden Stellungnahme zur Frage der Zurechnungsfähigkeit bedürfe und hat auch auf die rechtlichen Gesichtspunkte hingewiesen, die hierfür maßgebend sind. Er hat ferner ausgeführt, welche Bedeutung einer Charakterschwäche des Angeklagten für die Zurechnungsfähigkeit zukommt. Das angefochtene Urteil geht auffallenderweise überhaupt nicht auf diese Erwägungen ein. Hierin ist ein sachlichrechtlicher Mangel zu erblicken, der zur Aufhebung des Urteils führt.

2.

Unter diesen Umständen brauchte auf die Beanstandung des Beschwerdeführers, das Landgericht habe die Merkmale der erschwerten Unzucht zwischen Männern (§ 175 a StGB) nicht vollständig festgestellt, nicht eingegangen zu werden. Es sei jedoch für die neue Verhandlung auf folgendes hingewiesen.

Das Landgericht ist der Auffassung, der Angeklagte habe sich eines Verbrechens gegen § 175 a Nr. 3 StGB schuldig gemacht. Es führt aus, daß die Handlungen, die K. am Angeklagten vorgenommen habe, den Begriff des Unzuchttreibens erfüllten. Denn ihm sei, als er in der Tankstelle an dem Geschlechtsteil des Angeklagten rieb, bewußt gewesen, daß er Handlungen vornehme, die das Schamgefühl verletzten. Das gleiche gelte auch von den Handlungen des Angeklagten, deren Vornahme K. an seinem Körper geduldet habe. Die Voraussetzungen des Verführens lägen ebenfalls vor. K. sei zum Tatzeitpunkt mit derartigen Dingen noch nicht in Berührung gekommen. Der Angeklagte habe auf diesen unbescholtenen Minderjährigen planmäßig dahin eingewirkt, daß er schließlich zu dem wechselseitigen Unzuchttreiben in dem erörterten Sinne geneigt geworden sei. Die Beeinflussung habe schon mit dem Gespräch über geschlechtliche Dinge kurz nach dem Verlassen des Bahnhofs begonnen.

Diese Ausführungen der Strafkammer ergeben lediglich, daß K. durch den Angeklagten veranlaßt worden ist, die im Urteil beschriebenen Handlungen vorzunehmen oder zu dulden. Eine Verurteilung wegen Verführung zur Unzucht nach § 175 a Nr. 3 StGB setzt jedoch voraus, daß der Minderjährige den Tatbestand des§ 175 StGB nach der äußeren und nach der inneren Tatseite erfüllt. Es genügt hierzu nicht, daß erweiß, daß die Handlungen, die an ihm vorgenommen werden oder die er selbst vornimmt, unzüchtig sind. Erforderlich ist vielmehr, daß das Opfer in einer seinem Lebensalter entsprechenden Weise geschlechtliche Empfindungen entweder bei sich oder bei dem Verführer bewußt hervorrufen will (BGHSt 2, 40 f). In dieser Richtung hat das Landgericht jedoch keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Es mag richtig sein, daß sich besondere Ausführungen hierzu in manchen Fällen erübrigen, nämlich dann, wenn sich die Erfüllung dieser Voraussetzungen aus den Umständen eindeutig ergibt. Im vorliegenden Falle können hieran jedoch Zweifel bestehender Begriff des "Verfahrens" erfordert, daß der Täter den inneren Widerstand des zur Unzucht nicht bereiten jungen Mannesdurch Erregung von Sinnenlust oder geschlechtlicher Neugierüberwindet und diesendadurch zur Unzucht geneigt machte Dieser Erfolg ist dann nicht erreicht, wenn das Opfer die Unzucht nur aus Angst duldet (BGHSt 17, 63 ff). Nach dem Sachverhalt ist es nicht auszuschließen, daß K. sich nicht aus Sinnenlust in der vom Tatrichter festgestellten Weise verhalten hat, sondern möglicherweise nur aus Angst. Hierfür könnten einmal die Ausführungen des Landgerichts (UA S. 5) einen Anhalt geben, K. habe, da es sehr spät geworden sei, Angst gehabt, noch am selben Abend zu seinem Onkel, der ihm als streng bekannt gewesen sei, zurückzukehren. Da der Angeklagte ihm anbot, für beide zusammen eine Unterkunft für die Nacht zu suchen, ist es möglich, daß K. die unzüchtigen Handlungen deshalb duldete oder vornahm, weil er Angst hatte, der Angeklagte würde ihm sonst nicht, wie versprochen, eine Unterkunft besorgen. Dies hätte zur Folge haben können, daß sein Verhalten nicht auf Sinnenlust beruhte. Hoch stärker könnten hierfür die Ausführungen des Landgerichts sprechen, K. habe aus Angst vor dem Angeklagten nicht gewagt, wegzulaufen und sei deshalb mit ihm zur Tankstelle gegangen. Dies läßt es als möglich erscheinen, Klaiber habe alles aus Angst geschehen lassen (UA S. 6). Das Landgericht wird daher in der neuen Verhandlung eindeutige Feststellungen zur inneren Tatseite bei Klaiber treffen müssen.

Sollte das Landgericht in der neuen Verhandlung zu der Feststellung der inneren Merkmale bei K. nicht gelangen, so kommt eine Verurteilung nach § 175 StGB in Frage. Hiermit kann ein versuchtes Verbrechen nach § 175 a Nr. 3 StGB in Tateinheit stehen (vgl. LM Nr. 10 zu § 73 StGB). Die bisherigen Feststellungen ergeben nämlich, daß der Angeklagte den Willen hatte, bei K. zu bewirken, daß er geschlechtliche Empfindungen bei sich oder bei dem Verführer bewußt hervorrufen wollte. Hierfür spricht vor allem, daß der Angeklagte vorher das Gespräch auf geschlechtliche Dinge gelenkt hatte.

3.

Weiterhin rügt der Beschwerdeführer, die§§ 116 StPO i.V.m. § 21 StGB seien verletzt. Aus dem angefochtenen Urteil und den Hauptakten Bd. I ergibt sich hierzu folgendes: Der Angeklagte hatte nach Erlaß des ersten Urteils vom 7. Januar 1959 nicht rechtzeitig Revision eingelegt. Daraufhin wurde er nach Ablauf der Revisionsfrist zur Verbüßung der verhängten Zuchthausstrafe in das Zuchthaus Remscheid-Lüttringhausenüberführt. Durch Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 14. August 1959 - 4 StR 358/59 - wurde dem Angeklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision gegen das vorbezeichnete Urteil gewährt. Daraufhin wurde durch Verfügung des Oberstaatsanwalts vom 3. September 1959 angeordnet, daß der Angeklagte wieder als Untersuchungsgefangener zu führen sei (HA Bd. I Bl. 122). Er wurde sodann vom Zuchthaus Remscheid-Lüttringhausen in das Strafgefängnis Bochum als Untersuchungsgefangener verlegt (HA Bd. I 124, 125). Das Landgericht vertritt im Urteil vom 27. März 1962 (UA S. 3 f) die Auffassung, daß die gesamte Freiheitsentziehung als Untersuchungshaft bis zum 14. Dezember 1959 gedauert habe, an welchem Tage der Angeklagte auf Grund eines Haftverschonungsbeschlusses aus der Haft entlassen worden sei. Es meint, daß die Zeit, in welcher der Angeklagte zwecks Strafverbüßung im Zuchthaus gewesen sei, als Untersuchungshaft gewertet werden müsse. Daraus ist zu schließen, daß sich die im Urteil ausgesprochene Anrechnung der Untersuchungshaft nach der Meinung des Landgerichts auch auf die Zeit beziehen soll, in der sich der Angeklagteim Zuchthausstrafvollzug befunden hat.

Hiergegen wendet sich die Verteidigung. Sie ist der Ansicht, daß diese Zeit nicht als Untersuchungshaft, sondern als Zuchthausstrafvollzug zu werten sei und daher dieser unter Anwendung des Umwandlungsmaßstabes des § 21 StGB auf die nunmehr verhängte Gefängnisstrafe anzurechnen sei.

Eine ausdrückliche Entscheidung, wie in einem Fall dieser Art der Strafvollzug nach Versäumung der Revisionsfrist und bis zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewerten sei, ist, soweit ersichtlich, bisher nicht ergangen. Jedoch haben sich Rechtsprechung und Schrifttum bereits darüber ausgesprochen, wie ein ähnlicher Fall bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 450 Abs. 2 StPO zu beurteilen ist. Wird eine Revision nach § 346 StPO als unzulässig verworfen, das Verfahren jedoch durch Wiedereinsetzung in den früheren Stand zurück versetzt, so behält die nach dem Verwerfungsbeschluß vorgenommene Strafvollstreckung ihr Wesen als Strafverbüßung. Sie wandelt sich infolge der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht nachträglich in Untersuchungshaft um. Eine Strafverbüßung kann nicht mehr rückgängig gemacht werden (OLG Hamm Beschluß vom 24. November 1955 in NJW 1956, 274 [OLG Hamm 24.11.1955 - 1 Ws 516/55] Nr. 22; Kleinknecht/Müller § 450 StPO Anm. 1 c S. 1148). Der hier vorliegende Sachverhalt ist nun allerdings anders gelagert. Aber der zu § 450 Abs. 2 StPO aufgestellte Grundsatz, dem der Bundesgerichtshof beitritt, ist allgemeiner Natur. Er muß daher für alle anderen Fälle, in welchen zunächst eine Strafhaft verbüßt worden ist, nachträglich jedoch durch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die Rechtskraft des Urteils hinfällig wird, Anwendung finden, mithin auch auf den vorliegenden Fall. Daraus folgt, daß entgegen der Auffassung des Landgerichts die im Zuchthaus verbrachte Zeit nicht nachträglich als Untersuchungshaft gewertet werden kann. Die im Urteil ausgesprochene Anrechnung der Untersuchungshaft bezieht sich daher nicht auf diesen Zeitraum. Es ist allerdings nicht Aufgabe des erkennenden Gerichts, über die Frage der Anrechnung dieser Zeitspanne zu entscheiden Vielmehr handelt es sich um eine Frage der Strafzeitberechnung (vgl. Kleinknecht/Müller § 450 Anm. 1 c S., 1148), deren Entscheidung der Vollstreckungsbehörde obliegt, gegen welche gemäß § 458 Abs. 1 StPO das Gericht angerufen werden kann. Daher hat auch das Revisionsgericht hierüber sowie über die Frage der Anwendung des Umwandlungsmaßstabes nach § 21 StGB nicht zu entscheiden. Es sei jedoch bemerkt, daß die Vollstreckungsbehörde bei der Strafberechnung diese Vorschrift zu berücksichtigen haben wird (vgl. OLG Celle in Hannoversche Rechtspflege 1946 S. 93 Nr. 3).