Der Angeklagte ist wegen fahrlässiger Tötung verurteilt worden. Seine Revision muß Erfolg haben, weil der Bit ihr geltend gemachte unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben ist.

Die Revision stützt sich auf folgenden aus der Sitzungsniederschrift ersichtlichen Sachverhalt:

In der Hauptverhandlung hatte der Verteidiger, nachdem der Angeklagte Erklärungen zur Sache abgegeben und der Vorsitzende den Eintritt in die Beweisaufnahme durch Vornahme der Ortsbesichtigung angekündigt hatte, den Gerichtsassessor Dr. W. als Mitglied des erkennenden Gerichts wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung hatte er vorgetragen, dieser Richter habe auf seinen Antrag, vor dem Erscheinen der Verfahrensbeteiligten an der Unfallstelle keine Markierungen auf der Fahrbahn durch die Polizei zuzulassen, laut und vernehmlich zu dem neben ihm sitzenden Schöffen geäußert: "Das ist das schlechte Gewissen!" Die Strafkammer hat das Ablehnungsgesuch, ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters, für unzulässig erklärt, weil es erst nach dem Abschluß der Vernehmung des Angeklagten zur Sache, mithin gemäß § 25 StPO verspätet, angebracht worden sei. Nach der Verkündung dieses Beschlusses wirkte der abgelehnte Richter bei der Hauptverhandlung und dem Erlaß des Urteils mit.

Die Revision hält den ablehnenden Beschluß aus zwei Gründen für rechtsfehlerhaft. Sie meint, bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Ablehnungsgesuchs hätte der abgelehnte Richter mitwirken müssen. Sie hält das Gesuch auch nicht für verspätet, weil die Vernehmung des Angeklagten zur Sache "im Hinblick auf die von vornherein beabsichtigte Ortsbesichtigung" noch nicht abgeschlossen gewesen, sondern an den verschiedenen Tatorten, an denen sich die ihm zur Last gelegten Verkehrsvergehen abgespielt haben sollen, fortgesetzt worden sei. Das entnimmt der Verteidiger daraus, daß der Angeklagte - wie in der Sitzungsniederschrift festgehalten worden ist - sich jeweils "an Ort und Stelle weiter zur Sache erklärt" habe.

Unentschieden kann hier die Frage bleiben, ob ein abgelehnter Richter bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Ablehnungsgesuchs mitwirken muß oder nur mitwirken darf, was der Bundesgerichtshof in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts bisher lediglich ausgesprochen hat (BGH bei Dallinger MDR 1955, 271, 651;  1956, 526; a.A. Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO § 27 Erl. 2). Denn jedenfalls ist die Ablehnung nicht verspätet erklärt worden. Davon hat sich der erkennende Senat auf Grund der Sitzungsniederschrift in Verbindung mit den von ihm eingeforderten dienstlichen Äußerungen der mitwirkenden Berufsrichter, des Staatsanwalts und des Protokollführers überzeugt.

Nach § 25 StPO ist die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit nur bis zum Beginn des an die Vernehmung des Angeklagten zur Sache anschließenden Teils der Hauptverhandlung zulässig. Das gilt selbst dann, wenn der vermeintliche Ablehnungsgrund erst später entstanden ist (BGHSt 1, 298, 300) [BGH 26.07.1951 - 2 StR 251/51]. Hiernach erlischt die Ablehnungsbefugnis in der Regel, wie im Schrifttum aus den §§ 243 Abs. 3, 244 Abs. 1 StPO hergeleitet wird, mit dem Beginn der Beweisaufnahme (Kleinknecht/Müller, StPO, 4. Aufl. § 25 Anm. 1; Löwe/Rosenberg, StPO, 21. Aufl, § 25 Anm. 3 b; Eb. Schmidt a.a.O. § 25 Erl. 3). Damit ist indes noch nicht eindeutig klargestellt, von wann ab hier der neue Verfahrensabschnitt zu rechnen ist, ob er also erst mit der tatsächlichen Erhebung der einzelnen Beweise oder schon mit der Vorbereitung der Beweisaufnahme beginnt. Niethammer in Löwe/Rosenberg 20. Aufl. § 25 StPO Anm. 5 bezeichnet es als "Beginn" des maßgeblichen Teils der Hauptverhandlung im ersten Rechtszuge, wenn "der mit der Leitung der Verhandlung, der Vernehmung des Angeklagten und der Beweisaufnahme betraute Vorsitzende, nachdem er den Angeklagten gemäß § 243 Abs. 3 StPO zur Sache vernommen hat, seinen Willen kundtut, nunmehr dem § 244 Abs. 1 StPO entsprechend in die Aufnahme der Beweise einzutreten ...". Von dieser Auffassung ist auch die Strafkammer in ihrem Ablehnungsbeschluß ausdrücklich ausgegangen. Ihr kann in dieser Form nicht beigetreten werden.

Dem Wortlaut wie der rechtsgeschichtlichen Entwicklung der Ablehnungsvorschrift ist der Wille des Gesetzgebers eindeutig zu entnehmen, daß dem Angeklagten das Recht, einen Richter abzulehnen, so lange offen stehen soll, als seine Vernehmung zur Sache noch nicht tatsächlich völlig abgeschlossen ist, ohne Rücksicht darauf, ob sie in einem Zuge oder in verschiedenen Teilen unter Einschiebung anderer Verfahrensabschnitte durchgeführt wird (BGHSt 13, 358, 362) [BGH 09.12.1959 - 2 StR 265/59]. Entscheidend für diese Beurteilung kann nicht die Meinung des Vorsitzenden über den Schluß der Sachvernehmung des Angeklagten in dem Augenblick rein, in dem er die Vernehmung abbricht, weil er sie in diesem Zeitpunkt für ausreichend hält. Maßgebend ist vielmehr der gesamte Verlauf der Hauptverhandlung, wie er sich im Hinblick auf das Verhandlungsziel, eine gerechte und möglichst erschöpfende Sachaufklärung herbeizuführen, schließlich gestaltet hat. Es kann sich z.B. erst später wegen des Hervortretens neuer, bisher von den Verfahrensbeteiligten nicht vorgebrachter und dem Gericht nicht bekannter oder von ihm bisher nicht beachteter tatsächlicher oder rechtlicher Gesichtspunkte die Notwendigkeit ergeben, wieder in die Sachvernehmung des Angeklagten einzutreten, um ihm Gelegenheit zu geben, sich weiter zur Sache zu erklären. Wer zu einer solchen Ergänzung der Sachvernehmung Anstoß gibt, der Angeklagte oder ein sonstiger Verfahrensbeteiligter, oder ob das Gericht von sich aus die ergänzende Vernehmung beschließt, ist für die Rechtslage unwesentlich. Auch bei einer solchen nachträglichen ergänzenden Vernehmung des Angeklagten zur Sache können noch Gründe entstehen, die - allein oder im Zusammenhang mit Ereignissen bei der früheren Vernehmung, mit denen der Angeklagte sich zunächst abgefunden hatte - geeignet sind, Mißtrauen gegen die Unvoreingenommenheit eines Richters zu rechtfertigen. Gerade die Hinnahme des bei der Sachvernehmung entstandenen Mißtrauens soll aber dem Angeklagten nicht zugemutet werden (BGHSt 13, 358, 362) [BGH 09.12.1959 - 2 StR 265/59]. Für eine solche Wiederaufnahme der Sachvernehmung des Angeklagten muß deshalb grundsätzlich das Gleiche gelten wie für den "Wiedereintritt in die Verhandlung" nach der Stellung der Schlußanträge, wenn bei der Beratung bisher nicht berücksichtigte Gesichtspunkte hervortreten, die neue Erörterungen mit den Verfahrensbeteiligten oder neue Beweiserhebungen erforderlich machen. Dadurch wird der frühere Teil der Hauptverhandlung wieder aufgerollt, so daß die Schlußvorträge erneuert werden müssen.

Nicht anders verhält sich die nach Maßgabe des § 234 Abs. 3 StPO bereite im Gerichtssaal durchgeführte Vernehmung des Angeklagten zur Sache zu der gelegentlich der Augenscheinseinnahme vom Gericht veranlaßten oder wenigstens zugelassenen Ergänzung der Erklärungen des Angeklagten zur Sache. Auch diese ist als Teil der Sachvernehmung des Angeklagten im verfahrensrechtlichen Sinne (§ 243 Abs. 3, § 136 StPO) anzusehen.

Gerade bei Verkehrsvergehen wird sich häufig erst bei der Besichtigung des Tatorts - mag sie auch von vornherein nicht unbedingt beabsichtigt gewesen sein, wie es hier zutreffen soll, obwohl gleich bei der Terminsanberaumung als Ort der Hauptverhandlung das Amtsgericht in Dillenburg bestimmt und auch schon die Augenscheinseinnahme der Unfallstelle in Eibelshausen im einzelnen vorbereitet worden war - das Bedürfnis herausstellen, genauere, auf die Beschaffenheit des Tatorts bezogene Angaben des Angeklagten über den Unfallhergang herbeizuführen. Eigens zu diesem Zweck wird die Abhaltung von Ortsterminen in Verkehrsstrafsachen oft angeordnet. Denn die Vernehmung des Angeklagten, ebenso wie die der Unfallzeugen, im Gerichtssaal kann, selbst wenn sie - wie im vorliegenden Fall - an Hand von Unfallskizzen und Lichtbildern der Unfallstelle durchgeführt wird, meist kein auch nur annähernd so lebendiges Bild von dem Tatgeschehen verschaffen wie die Angaben des Angeklagten am Unfallort. Der Angeklagte und ebenso das Gericht und der Staatsanwalt werden sich sogar in der Regel schon bei der Vernehmung im Gerichtssaal darauf einstellen, daß die Darstellung des Angeklagten bei der Vornahme der "eingeplanten" Ortsbesichtigung zur Vertiefung des allseitigen Verständnisses im Hinblick auf die besondere Beschaffenheit des Tatorts genauer erläutert und ergänzt werden kann und soll. Sie werden sich deshalb auch die Herbeiführung einer solchen Ergänzung innerlich bereits vorbehalten. Das gilt selbst dann, wenn das Gericht - wie in den Gründen des Ablehnungsbeschlusses zum Ausdruck kommt - gleichwohl rechtlich der Ansicht ist, die Sachvernehmung des Angeklagten sei durch seine Angaben im Gerichtssaal "abgeschlossen" im Sinne der §§ 243 Abs. 3, 244 Abs. 1 StPO, es könne nun in die Beweisaufnahme eingetreten werden, und der Vorsitzende das in der Verhandlung kundgibt, wie sich hier aus dem Vermerk in der Sitzungsniederschrift ergibt. Denn dadurch wird der spätere tatsächlich andersartige Verhandlungsverlauf nicht berührt.

Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden, die sich mit den übrigen Äußerungen der mitwirkenden Richter, des Protokollführers und der Staatsanwaltschaft im wesentlichen deckt, ergab sich im vorliegenden Fall an der Unfallstelle die Notwendigkeit, daß der Angeklagte noch einige erläuternde Angaben machte. Demgemäß wurde, wie in der Sitzungsniederschrift beurkundet ist, den Verfahrensbeteiligten vor Beginn der eigentlichen Tatortbesichtigung, "als die Zeugen sich noch außer Hörweite befanden", nochmals Gelegenheit gegeben, ihre Angaben zu erläutern. "Darauf erklärte sich der Angeklagte an Ort und Stelle weiter zur Sache". Erst dann begann die Ortsbesichtigung, wie sich aus dem anschließenden Bericht der Sitzungsniederschrift ergibt: "Die Augenscheinseinnahme erstreckte sich zunächst von etwa dem Bahnübergang ... Während der Besichtigung nahmen Verhandlung und Beweisaufnahme folgenden Verlauf: ..."

Auf Grund dieses durch das Sitzungsprotokoll bezeugten Ganges der Hauptverhandlung ist der Senat der Überzeugung, daß die Strafkammer hier so verfahren ist, wie es nach allen gerichtlichen Erfahrungen in Verkehrsstrafsachen in der Regel im Interesse einer möglichst gründlichen Erforschung des Tatgeschehens gehandhabt wird, nämlich in der Weise, daß die für die Sachaufklärung wesentlichen Angaben des Angeklagten am Tatort auf Grund der jeweiligen Beschaffenheit der Örtlichkeit erläutert und ergänzt worden sind. Um einzelne Vorhaltungen und um bloße Erklärungen des Angeklagten gemäß § 257 StPO zu einzelnen Teilergebnissen der Beweisaufnahme kann es sich nach dem Wortlaut der Niederschrift und dem Hergang der Hauptverhandlung hier keineswegs gehandelt haben. Damit ist die Vernehmung des Angeklagten zur Sache also tatsächlich an der Unfallstelle in Eibelshausen fortgesetzt worden, einerlei ob das dem vom Gericht erwarteten Verhandlungsablauf entsprach oder erst später für notwendig erachtet worden ist. Der vom Vorsitzenden im Sitzungssaal als beendet angesehene und als abgeschlossen kundgegebene Verfahrensabschnitt der Vernehmung des Angeklagten zur Sache ist also wieder aufgenommen und das Verfahren in den früheren Stand zurückversetzt worden. Mithin war auch das Recht des Angeklagten zur Richterablehnung durch die Anordnung des Eintritts in die Beweisaufnahme noch nicht gemäß § 25 StPO erloschen.

Das Ablehnungsgesuch des Angeklagten ist nach alledem zu Unrecht als verspätet verworfen worden. Da der abgelehnte Richter bei der Verhandlung und dem Urteilserlaß mitgewirkt hat, beruht das Urteil gemäß § 338 Nr. 3 StPO auf einer Verletzung des Gesetzes. Denn der dort aufgeführte Fall der unrechtmäßigen Verwerfung eines gegen einen Richter angebrachten Ablehnungsgesuches ist nach der Rechtsprechung auch dann gegeben, wenn dieses Gesuch wegen Verspätung als unzulässig verworfen worden ist (BGHSt 5, 153, 155 [BGH 22.10.1953 - 1 StR 66/53] Abs. 3).

Auf die Verfahrensrüge hin muß das Urteil aus diesem Grunde aufgehoben werden. Der Senat sieht sich nicht in der Inge, im vorliegenden Fall über die sachliche Berechtigung des Ablehnungsgrundes zu entscheiden. Zwar ist die Frage, ob das Ablehnungsgesuch zu unrecht verworfen worden ist, nach den Grundsätzen des Beschwerdeverfahrens zu prüfen (BGHSt 1, 34, 36) [BGH 09.02.1951 - 3 StR 48/50]. Das Revisionsgericht kann daher auch über das Ablehnungsgesuch sachlich entscheiden. Da hier aber die Strafkammer, von seiner unzutreffenden Rechtsansicht aus, die für diese Entscheidung maßgebenden Tatsachen, insbesondere die Umstände, unter denen die von der Revision behauptete Äußerung des abgelehnten Richters gefallen ist, nicht ermittelt und geprüft hat, würde den Beteiligten im Falle der sachlichen Entscheidung durch den Senat ein Rechtszug, verloren gehen. Unter diesen Umständen werden, die Belange der Verfahrensbeteiligten durch die Zurückverweisung der Sache an die Strafkammer besser gewahrt (vgl. Kleinknecht/Müller a.a.O. § 309 Anm. 3).