Das Schwurgericht hatte den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226 StGB) verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hatte der Senat das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache an das Schwurgericht zurückverwiesen. Dieses hat den Angeklagten nunmehr wegen Totschlags (§ 212 StGB) verurteilt.

Gegen das Urteil haben der Angeklagte und - zu seinen Gunsten - die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel sind ohne Erfolg.

1.

Die von der Revision des Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

a)

§ 265 StPO ist nicht dadurch verletzt worden, daß das Schwurgericht der Bemessung der Strafe denjenigen Strafrahmen zugrunde gelegt hat, den § 213 StGB für einen unter mildernden Umständen begangenen Totschlag bestimmt, obwohl der Eröffnungsbeschluߧ 213 StGB nicht anführt und der Angeklagte auch nicht zuvor auf die Möglichkeit seiner Anwendung hingewiesen worden ist.

§ 213 StGB ist im Verhältnis zu dem im Eröffnungsbeschluß angeführten § 212 StGB kein "anderes Strafgesetz" im Sinne des § 265 Abs. 1 StPO; er bestimmt keinen anderen Straftatbestand, enthält vielmehr nur für den in § 212 StGB geregelten Totschlag einen zweiten Strafrahmen, der statt des in § 212 StGB vorgesehenen Strafrahmens anzuwenden ist, wenn mildernde Umstände vorliegen (so BGH NJW 1956, 75618). Die Anwendung eines solchen Gesetzes setzt einen Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO nicht voraus.

Die Frage, ob die Anwendung eines - im Eröffnungsbeschluß nicht genannten - Gesetzes, das lediglich den Strafrahmen betrifft, einen Hinweis erfordert, regelt nicht Abs. 1, sondern Abs. 2 des § 265 StPO. Er besagt, daß es hier eines Hinweises nur bedarf, wenn das Gesetz Umstände nennt, welche die Strafbarkeit erhöhen.

b)

Der gerügte Verstoß gegen § 261 StPO ist nicht erwiesen. Daß es auf Seite 13 Mitte UA heißt: "Später wurde festgestellt, daß ...", beweist nicht, daß das Schwurgericht seine Überzeugung von der Richtigkeit der anschließend mitgeteilten Tatsachen entgegen der Vorschrift des § 261 StPO nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft hätte.

c)

Es bedeutet auch keinen Verfahrensverstoß, daß das Schwurgericht seine Feststellung, der Angeklagte habe die Mündung der Pistole ganz dicht auf etwa 10 cm an N.s Oberkörper herangeführt und abgedrückt, auf das Gutachten des in der Hauptverhandlung gehörten Sachverständigen gestützt hat und daß in den Urteilsgründen auf Seite 15 Mitte UA hierzu nur gesagt wird, das Schwurgericht habe keine Bedenken gehabt, dem Gutachten zu folgen. Mehr brauchte in den Urteilsgründen bei der hier gegebenen Sachlage nicht gesagt zu werden. Die Entscheidung BGHSt 7,238 betrifft einen Fall, der wesentlich anders lag.

2.

Die von beiden Revisionen erhobenen Sachrügen sind unbegründet.

a)

Das Schwurgericht hat in der neuen Hauptverhandlung festgestellt, daß der Pistolenschuß, den der Angeklagte auf den Angreifer N. abgab und der dessen Tod herbeiführte, ein auf den Oberkörper N.s gezielter und aus einer Entfernung von etwa 10 cm abgegebener Schuß war. Ss hat weiterhin festgestellt, daß der Angeklagte, als er abdrückte, mit dem Tod N.s als möglicher Folge des Schusses rechnete und einverstanden war. Das Revisionsgericht ist an diese Feststellungen gebunden. Was die Revision der Staatsanwaltschaft gegen sie vorträgt, sind unzulässige Angriffe gegen tatrichterliche Feststellungen und die ihnen zugrunde liegende Beweiswürdigung. Sie können der Sachrüge nicht zum Erfolge verhelfen.

b)

Das Schwurgericht ist bei seiner neuen Entscheidung ohne Rechtsirrtum zu der Auffassung gelangt, daß der Schuß in den Oberkörper, durch den der Angeklagte den N. mit bedingtem Tötungsvorsatz tötete, zur Verteidigung nicht erforderlich war.

Diese Auffassung widerspricht entgegen der Meinung der Revisionen nicht der Rechtsansicht, die der Senat in seinem früheren Urteil in dieser Sache vertreten hat.

Das Schwurgericht war in seinem ersten, vom Senat aufgehobenen Urteil zu der Auffassung gelangt, der Schuß, durch den N. getötet wurde, sei zur Verteidigung nicht erforderlich gewesen, weil dem Angeklagten weniger gefährliche Mittel zur Abwehr des Angriffs zur Verfügung gestanden hätten. Er hätte sich mit den Händen losreißen und den drohenden Schlag abwehren können. Auch hätte er zunächst einen Warnschuß oder einen Schuß in einen anderen Körperteil, etwa ein Bein oder einen Arm, abgeben können.

Der Senat hat diese Erwägungen als rechtsfehlerhaft bezeichnet, weil das Schwurgericht davon ausgegangen sei, daß N. den Angriff nach einem Warnschuß wahrscheinlich nicht fortgesetzt hätte, eine solche Wahrscheinlichkeit aber nicht genüge, um Notwehr auszuschließen; gerechtfertigt vielmehr jede Abwehr sei, die notwendig war, um den Angriff nach menschlichem Ermessen mit Sicherheit sofort zu beenden; und weil außerdem das Urteil des Schwurgerichts nicht erkennen lasse, ob der Angeklagte rein körperlich noch fähig gewesen sei, ruhig zu zielen.

Das Schwurgericht hat in der erneuten Hauptverhandlung einen Sachverhalt festgestellt, der von dem in seinem früheren Urteil mitgeteilten Sachverhalt in wesentlichen Punkten abweicht, und es hat die weniger gefährlichen Mittel, mit denen der Angeklagte sich hätte verteidigen können und sollen, in anderen Maßnahmen gesehen als bei der ersten Verurteilung.

Das Schwurgericht hat nicht nur erneut festgestellt, daß der Angeklagte wesentlich schwerer als N. und diesem körperlich überlegen war, es hat außerdem neu festgestellt, daß der Angeklagte in tätlichen Auseinandersetzungen nicht unerfahren war. Ferner hat es abweichend von seinem ersten Urteil festgestellt, daß N., der den Angeklagten mit der rechten Hand an Krawatte und Rockaufschlag erfaßt hatte, diesen nur "leicht" hin- und herschüttelte.

Zu den weniger gefährlichen Mitteln, deren der Angeklagte sich nach Auffassung des Schwurgerichts zu seiner Verteidigung hätte bedienen können und sollen, heißt es in den Gründen des neuen Urteils, es wäre dem Angeklagten ein leichtes gewesen, sich von dem Griff N.s zu befreien und diesen mit einem kräftigen Schlag zurückzustoßen. Notfalls hätte er dabei die Pistole als Schlagwerkzeug benutzen können. Die Darlegungen auf Seite 17/18 UA ergeben als Überzeugung des Schwurgerichts, daß dies genügt hätte, um den. Angriff N.s nach menschlichem. Ermessen mit Sicherheit, sofort zu beenden, und daß der Angeklagte sich dessen auch bewußt war. Nur für den Fall., daß N. "wider Erwarten" erneut angegriffen hätte, sagt das Urteil auf Seite 17 unten/18 oben UA, was der Angeklagte vielleicht dann hätte tun können und dürfen. Im übrigen hat das Schwurgericht nunmehr festgestellt, daß der Angeklagte, als er schoß, kühl und überlegt handelte, fest auf den Beinen stand und beide Hände frei hatte, und daß der Schuß, den er abgab, ein gezielter Schuß in den Oberkörper N.s war. Das ergibt als Überzeugung des Schwurgerichts, daß der Angeklagte fähig war, ruhig zu zielen. Er hätte daher jedenfalls statt des gezielten Schusses in den Oberkörper einen weniger gefährlichen Schuß in andere Körperteile (Arme, Beine) abgeben können.

c)

Das Urteil legt auf Seite 22 UA in rechtlich einwandfreier Weise dar, daß und aus welchen Gründen der Schuldausschließungsgrund der sogenannten Notwehrüberschreitung (§ 53 Abs. 3 StGB) nicht vorliegt. Was die Revision des Angeklagten hiergegen vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

d)

Rechtsfehlerfrei sind auch die Ausführungen auf Seite 20 UA, mit denen dargelegt wird, daß und aus welchen Gründen der - mögliche - Glaube des Angeklagten, seine Handlungsweise sei durch Notwehr geboten, einen vermeidbaren Verbotsirrtum darstellt. Was die Revisionen unter Hinweis auf BGHSt 3,194 ff hiergegen vortragen, geht fehl. Daß der Angeklagte "infolge einer Täuschung über die Nachhaltigkeit und Stärke des Angriffs" über die Grenzen der notwendigen Verteidigung geirrt, sich also in einem Tatbestandsirrtum befunden hätte, schließen die an anderer Stelle des Urteils getroffenen Feststellungen aus.

e)

Auch sonst läßt das Urteil keinen sachlichrechtlichen Fehler erkennen, der den Angeklagten beschwert.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.