Die Strafkammer hat den Angeklagten B. wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen mißlungener Anstiftung zu einem Verbrechen (§ 249, 49 a StGB), den Angeklagten W. wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt.

1.

Die Revision des Angeklagten B. greift das Urteil in zulässiger Beschränkung des Rechtsmittels nur an, soweit der Angeklagte wegen mißlungener Anstiftung zu einem Verbrechen (Raub) verurteilt worden ist. Sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die Revision beanstandet zu Recht, daß der Vorsitzende der Strafkammer den Zeugen H. vereidigt hat. Das verstieß gegen das Vereidigungsverbot des § 60 Nr. 3 StPO, weil der Zeuge der Beteiligung an der Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildete, (zumindest) verdächtig war. "Beteiligt" im Sinne der genannten Vorschrift ist, wer bei der Tat, die dem Angeklagten zur Last gelegt wird, in derselben Richtung wie dieser in strafbarer Weise mitwirkt. Das hat der Zeuge H. nach dem Sachverhalt, den die Strafkammer festgestellt hat, getan.

Der Angeklagte hat nach den Feststellungen des Urteils die ihm zur Last gelegte Straftat dadurch begangen, daß er am 9. Februar 1961 in der Gaststätte "K." H. vorschlug, gemeinsam die Gaststätte "D. aufzusuchen und dort mit Gewalt gegen die Inhaberin Geld und Tabakwaren wegzunehmen. H. ging, wie das Urteil weiterhin feststellt, auf den Vorschlag ein. Beide begaben sich zu der Gaststätte "P." und betraten diese, nachdem H. festgestellt hatte, daß kein Kellner mehr anwesend war.

H. hat hiernach bei der dem Angeklagten zur Last gelegten Straftat in derselben Richtung wie dieser mitgewirkt. Er hat das auch in einer Weise getan, die strafbar ist. Dadurch, daß er auf den Vorschlag des Angeklagten einging, hat er sich der Verabredung eines Verbrechens (Raubes) nach § 49 a Abs. 2 StGB schuldig gemacht. Daß er sich später aus freien Stücken entschloß, den Raub zu verhindern, und dies auch tat, hat zwar bewirkt, daß er gemäß § 49 a Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht mehr bestraft werden kann. Dieser persönliche Strafaufhebungsgrund schließt aber die Anwendung des § 60 Nr. 3 StPO nicht aus (ebenso BGH 4 StR 502/59 vom 15. Januar 1960 für den persönlichen Strafaufhebungsgrund des § 49 a Abs. 3 Nr. 3 StGB). Der Rüge steht auch nicht entgegen, daß über die Vereidigung des Zeugen H. der Vorsitzende der Strafkammer entschieden hat und weder von dem Angeklagten noch von seinem Verteidiger eine Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO herbeigeführt worden ist. Das Urteil ergibt, daß die Strafkammer die Aussage des Zeugen H. als eidliche gewertet hat. Der Verfahrensfehler liegt daher nicht nur in der unzulässigen Vereidigung des Zeugen, sondern auch darin, daß das Gericht seine Aussage unzulässigerweise als eidlich gewertet hat. Das war eine fehlerhafte Entscheidung des Gerichts. Die Frage der Anwendbarkeit des § 238 Abs. 2 StPO kann bei einer solchen Sachlage gar nicht auftauchen. Das hat der Senat bereits in seinem Urteil 5 StR 449/57 vom 8. Oktober 1957 entschieden.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen mißlungener Anstiftung zu einem Verbrechen kann auf dem dargelegten Verfahrensfehler beruhen. Sie muß daher aufgehoben werden. Mit ihr entfällt ohne weiteres auch die gegen den Angeklagten verhängte Gesamtstrafe.

2.

Die Revision des Angeklagten W. rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie hat keinen Erfolg.

Was die Revision zur Rechtfertigung der Sachrüge im einzelnen vorträgt, erschöpft sich in dem Versuch, die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer durch eigene zu ersetzen. Auf Einwendungen dieser Art kann eine Sachrüge nicht gestützt werden.

Auf die allgemeine Sachrüge hin hat der Senat das Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, in vollem Umfang geprüft. Die Prüfung ergibt keinen sachlichrechtlichen Fehler.

Die Entscheidungen entsprechen den Anträgen des Generalbundesanwalts.