I.

1.

Die Revision bittet zunächst um Nachprüfung, ob für den Klageantrag, die Filiale der Klägerin zur Belieferung von Mitgliedern der Beklagten mit Gummistrümpfen zuzulassen (Klageantrag zu 2), der Rechtsweg vor den ordentlichen Zivilgerichten gegeben sei. Sie äußert Bedenken dagegen, daß das Berufungsgericht in dem Zulassungsantrag der Klägerin vom 20. März 1959 ein Angebot zum Abschluß eines privatrechtlichen Vertrags, in dem Schreiben der Beklagten vom 10. April 1959 die Ablehnung dieses Angebots erblickt und dementsprechend angenommen hat, der erwähnte Klageantrag habe die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe einer privatrechtlichen Willenserklärung zum Gegenstände. Bei der Zulassung von Gewerbetreibenden zur unmittelbaren Belieferung der Krankenkassenmitglieder mit kleineren Heilmitteln, so meint die Revision, handele es sich um eine Maßnahme zur Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Fürsorgepflicht der Krankenkasse gegenüber ihren Mitgliedern, nicht jedoch um ein privatrechtliches Hilfsgeschäft, wie es nach Ansicht der Revision vorläge, wenn die Krankenkasse die Heilmittel selbst vom Hersteller bezöge, um sie alsdann in eigenem Vertrieb an die Versicherten abzugeben. Die Revision folgert hieraus, daß der Klageantrag auf Zulassung der Klägerin zur Belieferung von Anspruchsberechtigten der Beklagten mit Gummistrümpfen nach § 51 Abs. 1 SGG vor die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit gehöre.

2.

Der Auffassung der Revision kann nicht beigetreten werden. Für beide Klageanträge ist der Rechtsweg vor den ordentlichen Zivilgerichten gegeben. Der Rechtsweg vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ist auf öffentlich-rechtliche Streitigkeiten beschränkt (§§ 1, 51 SGG; BGH LM § 51 SGG Nr. 1; BGHZ 23, 227, 229; BGH vom 15. Dezember 1960 - KZR 2/60 = BGHZ 34, 53, 60). Der Streit der Parteien ist dagegen bürgerlich-rechtlicher Natur. Wie der Senat schon in der erwähnten Entscheidung vom 15. Dezember 1960 (in dem hier maßgebenden Teil abgedruckt in WuW E/BGH 419, 425, 424) dargelegt hat, gehören die Rechtsbeziehungen der Allgemeinen Ortskrankenkassen zu den Apothekern und den Lieferanten sonstiger Heilmittel anders als diejenigen zu den Ärzten, Zahnärzten und Hebammen, die im Hinblick auf die Funktion dieser Berufe im Gesundheitswesen durch gesetzliche Vorschriften öffentlich-rechtlich geregelt sind (Gesetz über das Kassenarztrecht vom 17. August 1955 - BGBl I 513; § 376 a RVO), nicht dem öffentlichen Recht, sondern dem Privatrecht an. Die Verträge zwischen den Krankenkassen einerseits und den Lieferanten von Heilmitteln oder ihren Verbänden andererseits werden auf der Grundlage rechtlicher Gleichordnung abgeschlossen und begründen bürgerlich-rechtliche Rechtsverhältnisse. Daß sie dem Zweck dienen, den Krankenkassen die Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Fürsorgepflicht gegenüber ihren Anspruchsberechtigten zu ermöglichen (§ 182 RVO), ändert hieran nichts. Die öffentlich-rechtliche Fürsorgepflicht gegenüber den Anspruchsberechtigten, die zwischen dem Anspruchsberechtigten und seiner Kasse ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis entstehen läßt, schließt nicht aus, daß die Kasse zur Beschaffung der Heilmittel, mit denen sie die Anspruchsberechtigten zu versorgen hat, mit Dritten, auf welche die öffentlich-rechtliche Fürsorgepflicht sich nicht erstreckt, privatrechtliche Hilfsgeschäfte eingeht (BGHZ 31, 24, 25). Dabei macht es keinen rechtlichen Unterschied, ob die Kasse sich die zu beschaffenden Heilmittel zunächst anliefern läßt und sie dann selbst an die Anspruchsberechtigten abgibt oder ob sie die Aushändigung an die Anspruchsberechtigten auf Grund einer mit dem Lieferanten getroffenen allgemeinen Vereinbarung diesem überträgt und lediglich die Bezahlung übernimmt. Der rechtliche Charakter des Beschaffungsvertrags zwischen der Kasse und dem Lieferanten als Privatrechtsgeschäft wird nicht davon berührt, in welcher organisatorischen Form seine Erfüllung sich abwickelt. Der Antrag eines Lieferanten wie der Klägerin auf Zulassung zur Belieferung von Anspruchsberechtigten einer Allgemeinen Ortskrankenkasse wie der Beklagten ist danach vom Berufungsgericht zutreffend als Angebot zum Abschluß eines bürgerlich-rechtlichen Vertrags mit der Kasse behandelt worden (BGH a.a.O. und die dort mitgeteilte Rechtsprechung der Sozialgerichte). Der Streit über Ansprüche, die wegen der Ablehnung dieses Angebots erhoben werden, ist mithin eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit. Dies gilt nicht nur insoweit, als die Klägerin sich auf Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen stützt, sondern auch insoweit, als sie geltend macht, daß sie in ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) verletzt sei; denn der Streit über die Ansprüche auf Schadensersatz wegen eines widerrechtlichen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB) oder wegen sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB), welche die Klägerin mit dieser Verletzung begründen will, erhält nicht dadurch den Charakter einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit, daß bei der Prüfung dieser ihrem Wesen nach bürgerlich-rechtlichen Ansprüche eine Öffentlich-rechtliche Vortrage, nämlich die Präge der Einwirkung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf die privatrechtlichen Beziehungen der Parteien zu untersuchen ist.

Die von der Revision angeführte Entscheidung des Kammergerichts vom 4. Dezember 1958 (9 W 854/58) besagt nichts Gegenteiliges. Wenn darin angenommen worden ist, daß für den Anspruch eines Apothekers auf Verurteilung der Krankenkasse zur Genehmigung seines Beitritts zu einem Belieferungsvertrag der Rechtsweg nicht vor den ordentlichen Zivilgerichten, sondern vor den Sozialgerichten eröffnet sei, so beruhte dies darauf, daß in Berlin nach der nur dort geltenden Verordnung der Alliierten Kommandantura vom 8. April 1946 (BK-O 46-160, BerlVOBl 159) in Verbindung mit § 204 SGG die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit entgegen der Regelung in § 51 SGG nicht nur für öffentlich-rechtliche, sondern auch für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten zuständig sind, die sich auf Verträge der Versicherungsanstalten mit Ärzten, Dentisten, Apothekern, Krankenhäusern und dergl. beziehen. Diese Ausnahmeregelung, die übrigens für Ansprüche aus dem GWB wegen der in §§ 87 ff GWB enthaltenen ausdrücklichen Zuweisung bürgerlich-rechtlicher Streitigkeiten aus diesem Gesetz an die ordentlichen Zivilgerichte ohnehin nicht gelten würde (BGHZ 34, 53, 58 ff), greift im vorliegenden Falle nicht ein. Nach alledem sind die Klageansprüche, auch soweit die Klägerin ihre Zulassung zur Belieferung von Mitgliedern der Beklagten mit Gummistrümpfen begehrt, im Rechtsweg vor den ordentlichen Zivilgerichten zu verfolgen.

Die Zuständigkeit des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs für die Revision ergibt sich hierbei ohne Rücksicht darauf, daß in zweiter Instanz kein Kartellspruchkörper entschieden hat, aus § 95 Abs. 1 Nr. 3 a, § 96 Abs. 1 GWB.

II.

1.

In der Sache selbst hat das Berufungsgericht seine Entscheidung nicht auf die kartellrechtliche Anspruchsbegründung abgestellt, welche die Klägerin in den Vordergrund gerückt hatte. Vielmehr hat es in der Ablehnung des Vertragsangebots der Klägerin durch die Beklagte einen widerrechtlichen Eingriff in den Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB) und eine sittenwidrige Schädigung der Klägerin (§ 826 BGB) erblickt. Es ist der Meinung, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, das Angebot der Klägerin anzunehmen, weil die nur mit dem Fehlen eines Bedürfnisses begründete Verweigerung des Vertragsschlusses den Wesensgehalt des der Klägerin in Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleisteten Grundrechts freier Berufsausübung antaste und damit gegen das in den Grundrechten normierte Rechtsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoße. Zwar sei, so führt es aus, die unmittelbare Anwendung der Grundrechtsnormen auf privatrechtliche Rechtsbeziehungen wie die der Beklagten zu den Heilmittellieferanten entgegen der vom Bundesarbeitsgericht vertretenen Ansicht (BArbGE 1, 191 ff) zu verneinen. Die Grundrechte seien in erster Linie Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat. In ihnen verkörpere sich aber zugleich eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechtes gelte und auch die Begriffe des Privatrechts wie den der Sittenwidrigkeit durchdringe. Daraus ergebe sich für die Beklagte die privatrechtliche Pflicht, alle Betriebe zur Belieferung ihrer Versicherten zuzulassen, bei denen die erforderlichen sachlichen Voraussetzungen erfüllt seien. Auch der Gesetzgeber könne die den Herstellern und Vertreibern orthopädischer Heilmittel wie allen anderen Gewerbetreibenden eingeräumte Freiheit der Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur so weit einschränken, als dies aus vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls zweckmäßig erscheine. Dagegen könne er im Rahmen einer etwaigen öffentlich-rechtlichen Zulassungsordnung nicht bestimmen, daß bei Fehlen eines Bedürfnisses auch an sich geeigneten Betrieben die Zulassung zu versagen sei oder von der darüber befindenden Krankenkasse versagt werden dürfe. Eine dahingehende Klausel komme vielmehr einer Beschränkung der Berufsaufnahme überhaupt nahe; denn der von der Belieferung der Kassenmitglieder, d.h. eines großen Kundenkreises ausgeschlossene Gewerbetreibende habe in aller Regel keine ausreichende Möglichkeit, seinen Beruf zweckdienlich und gewinnbringend auszuüben. Dies folge aus der vom Bundesverfassungsgericht allerdings für Ärzte getroffenen, für das orthopädische Heilgewerbe aber als Vergleichswert verwendbaren tatsächlichen Feststellung, daß das Einkommen aus der Betreuung von Privatpatienten heute nur etwa 25 % der Gesamteinkünfte ausmache. Wenn die gesetzliche Krankenkasse hiernach bei hoheitlichem Handeln nicht berechtigt sei, die Zulassung vom Vorliegen eines Bedürfnisses abhängig zu machen, so sei sie dazu auch nicht befugt, wenn sie sich mangels einer ihr verliehenen Befugnis zum hoheitlichen Handeln auf privatrechtlichem Gebiet bewege. Das Verhalten des fiskalisch handelnden Staates als des "alter ego" des hoheitlich handelnden Staates müsse, hinsichtlich der Beachtung der Grundrechte schärfer als das Verhalten Privater beurteilt werden.

2.

a)

Die Revision beanstandet zunächst, daß das Berufungsgericht die Parteien unter Verstoß gegen § 139 ZPO nicht zu einer Erörterung der seiner Entscheidung zugrunde gelegten Gesichtspunkte veranlaßt und sie daher mit diesem Entscheidungsgründe überrascht habe. Diese Rüge kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Revision nicht angibt, was die Beklagte auf einen entsprechenden gerichtlichen Hinweis an Tatsachen vorgebracht haben würde, die eine abweichende rechtliche Beurteilung gerechtfertigt hätten (vergl. RG JW 1931, 1795; BGH GRUR 1959, 488, 491 - Konsumgenossenschaft). Außerdem hatte die Klägerin sich bereits in der Klageschrift, wenn auch erst in zweiter Linie, auf jene Gesichtspunkte berufen und hierauf in der zweiten Instanz nochmals ausdrücklich Bezug genommen (Schriftsatz vom 10. Oktober 1960 S. 8 unter III; GA Bl. 94). Die Beklagte mußte deshalb damit rechnen, daß das Berufungsgericht auch die nichtkartellrechtliche Anspruchsbegründung prüfen und gegebenenfalls für die Entscheidung heranziehen werde. Eines ausdrücklichen gerichtlichen Hinweises nach dieser Richtung bedurfte es nicht.

b)

In sachlicher Hinsicht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe mit der Aufstellung einer allgemeinen Verpflichtung der Öffentlichen Hand, auch beim Abschluß fiskalischer Geschäfte jeden vorhandenen und geeigneten Betrieb in gleicher Weise zu berücksichtigen, das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG weit überschritten. Der Freiheit der Berufsausübung des Einzelnen stehe auch bei fiskalischen Geschäften der öffentlichen Hand die Freiheit gegenüber, auf privatrechtlichem Gebiet den Vertragsgegner auszuwählen. Sie schließe nicht den privatrechtlichen Anspruch ein, von einem bestimmten Großkunden als Lieferant zugezogen zu werden. Die Auffassung des Berufungsgerichts führe zu einer die Bedürfnisse des Auftragtgebers erheblich übersteigenden und durch keine soziale Rücksicht gerechtfertigten Aufsplitterung des Auftragswesens, Nach dem festgestellten Sachverhalt könne im übrigen von einer Grundrechtsverletzung nicht gesprochen werden. Bei der auf weite Zweige des Heilmittelgewerbes abgestellten Tätigkeit der Klägerin betreffe die Frage, ob die Klägerin Versicherte der Beklagten mit Gummistrümpfen beliefern könne, keinen wesentlichen oder gar entscheidenden Teil des Gewerbebetriebs, sondern lediglich eine Erweiterung des Warensortiments für einen ohnehin begrenzten Kundenkreis, Das Berufungsurteil enthalte keine Feststellung darüber, welcher Anteil am Gesamtumsatz der Klägerin, die zahlreiche Niederlassungen unterhalte, auf Gummistrümpfe entfalle. Nach dem vom Berufungsgericht unter Verletzung des § 286 ZPO nicht berücksichtigten Vorbringen der Beklagten hätten innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr, der sich auf die Jahre 1959 und 1960 verteile, 37 Vertragsfirmen der Beklagten 1588 Einzuggummistrümpfe und 5312 Zweizuggummistrümpfe an Versicherte geliefert. Hieran hätte die Filiale G.straße ... der Klägerin nur mit einem so geringen Bruchteil teilnehmen können, daß das Gewerbe der Klägerin durch den Ausfall dieser Beteiligung in keiner irgendwie beachtlichen Weise beeinträchtigt werde. Der Wesensgehalt des Grundrechts aus Art. 12 GG sei daher durch die Versagung der Zulassung nicht angetastet worden. Das Berufungsgericht habe ferner versäumt, die Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen, insbesondere, die erhebliche büromäßige Mehrarbeit und die erhöhten Kosten zu berücksichtigen, die mit einer Ausdehnung des Lieferantenkreises über die 37 zugelassenen Betriebe hinaus für die Beklagte verbunden sei. Diese Abwägung sei erforderlich, weil nur überragende Gemeinschaftsgüter durch die Grundrechte geschützt seien. Im übrigen könne die bloße Entschließung der Beklagten, mit einer bestimmten Filiale der Klägerin keine Geschäftsverbindung einzugehen, nicht als Ein griff in den Gewerbebetrieb der Klägerin betrachtet werden; denn die Beklagte habe diesen Betrieb völlig unverändert gelassen.

3.

Die Angriffe der Revision sind gerechtfertigt. Dabei kann auf sich beruhen, ob die bloße Ablehnung geschäftlicher Beziehungen bereits einen unmittelbaren Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des betroffenen Unternehmens darstellt. Denn selbst wenn dies zu bejahen wäre, würde dem Berufungsgericht doch nicht darin gefolgt werden können, daß dieser Eingriff im vorliegenden Falle wegen einer damit von der Beklagten begangenen Grundrechtsverletzung widerrechtlich gewesen und daß die Beklagte deshalb nach § 823 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig sei. Aus demselben Grunde fehlt es an einer sittenwidrigen Schädigung der Klägerin, wegen deren ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB erhoben werden könnte.

a)

Es bedarf in diesem Rechtsstreit keiner abschließenden Entscheidung darüber, inwieweit und in welcher Weise grundrechtliche Normen, namentlich die des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, sei es unmittelbar, sei es mittelbar über die Generalklauseln des bürgerlichen Rechts wie etwa den Begriff der Sittenwidrigkeit, auch für den Privatrechtsverkehr verbindlich sind, insbesondere, ob und in welchem Umfange zumindest der Staat oder sonstige Träger öffentlicher Verwaltung ebenso wie bei hoheitlichem Handeln auch bei privatrechtlicher Betätigung der Bindung an jene Formen unterliegen.

Das Berufungsgericht, das für das fiskalische Handeln von Trägern öffentlicher Verwaltung eine solche Bindung annimmt, kann sich hierfür im übrigen nicht auf die von ihm herangezogene Entscheidung BGHZ 29, 76 ff berufen. Diese Entscheidung betraf nicht den Abschluß eines fiskalischen Geschäfts, sondern den davon grundlegend verschiedenen Fall, daß ein Träger öffentlicher Verwaltung sich bei der unmittelbaren Erfüllung einer Öffentlichen Verwaltungsaufgabe - dort: bei der im Bereich öffentlicher Fürsorge vorzunehmenden Zuteilung von Siedlungsland an heimatlos gewordene Personen - privatrechtlicher Rechtsformen, beispielsweise der Form von Miet- oder Pachtverträgen bedient. Die dem Vollzug zwangsläufig vorausgehende Entscheidung darüber, ob überhaupt eine Verwaltungsmaßnahme getroffen, also etwa, ob einem Unterstützungsbedürftigen Fürsorge gewährt wird, gehört als hoheitliche Entscheidung dem öffentlichen Recht an und stellt einen Verwaltungsakt dar. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Verwaltungsträger und demjenigen, in dessen Angelegenheit sie ergeht, ist daher ein öffentlich-rechtliches und als solches der unmittelbaren Bindung an die Grundrechtsnormen unterworfen. Auf diese Bindung ist es ohne Einfluß, ob der Verwaltungsträger die Leistung, die er durch Verwaltungsakt bestimmt hat, dadurch bewirkt, daß er mit dem Empfänger ein entsprechendes Privatrechtsgeschäft abschließt. Die Bindung ergreift vielmehr auch dieses Geschäft, durch das der Verwaltungsträger unmittelbar die ihm dem Vertragsgegner gegenüber obliegende öffentliche Aufgabe erfüllt.

Bei rein fiskalischem Handeln fehlt es demgegenüber an einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen dem Verwaltungsträger und seinem Vertragsgegner, wie es bei der Entscheidung über die Gewährung von öffentlicher Fürsorge begründet wird. Wenn der Verwaltungsträger sich entschließt, ob er mit einem Dritten zur Beschaffung von Sachgütern einen privatrechtlichen Vertrag eingeht, der in keinem Zusammenhang mit einer dem Dritten gegenüber zu erfüllenden öffentlichen Aufgabe steht, erläßt er dem Dritten gegenüber keinen Verwaltungsakt. Die Rechtsbeziehungen der Beteiligten tragen vielmehr von vornherein und ausschließlich privatrechtlichen Charakter. Mithin können sie nicht von der unmittelbaren Bindung an die Grundrechtsnormen erfaßt werden, die bei der unmittelbaren Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im Verhältnis des Verwaltungsträgers zu der Person, der gegenüber er diese Aufgabe wahrzunehmen hat, unabhängig von der etwaigen privatrechtlichen Gestaltung des Vollzugsgeschäfts eintritt.

Das Berufungsgericht verkennt auch den Begriff der unmittelbaren Erfüllung von Verwaltungsaufgaben, wie er in BGHZ 29, 76, 80 im Anschluß an Siebert, Privatrecht im Bereich Öffentlicher Verwaltung, in Festschrift für Niedermeyer 1953, S. 213 ff, insbesondere S. 221, 240 verwendet wird, wenn es ihn (BU S. 15 unten, 16 oben) so auffaßt, als sei damit die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Träger unmittelbarer Staatsverwaltung im Gegensatz zu den öffentlich-rechtlichen Körperschaften als Trägern mittelbarer Staatsverwaltung gemeint. Der Begriff ist nicht auf den handelnden Verwaltungsträger und seine Stellung innerhalb der Verwaltungsorganisation, sondern auf den Charakter des von dem Verwaltungsträger vorgenommenen Geschäfts, nämlich darauf zu beziehen, ob durch dieses Geschäft eine Öffentlich-rechtliche Verwaltungsaufgabe unmittelbar erfüllt, also etwa eine Maßnahme öffentlicher Fürsorge gegenüber den Vertragsgegner vollzogen wird, oder ob das Geschäft, etwa als fiskalisches Hilfsgeschäft, solchen Aufgaben nur mittelbar dient, wie dies bei der Beschaffung der für die Tätigkeit des Verwaltungsträgers notwendigen Sachgüter der Fall ist. In dem angefochtenen Urteil tritt der letztere Unterschied nicht hinreichend in Erscheinung.

Es kann zweifelhaft sein, ob das Berufungsgericht bei Beachtung dieser Unterschiede gleichfalls zu der von ihn vertretenen Auffassung gelangt wäre, daß Träger öffent licher Verwaltung auch bei fiskalischen Hilfsgeschäften wie den erwähnten privatrechtlichen Belieferungsverträgen uneingeschränkt an die Gesamtheit der Grundrechtsnormen, insbesondere an die des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, gebunden seien. Auch wenn man diese Auffassung indessen als richtig unterstellt, würde die angefochtene Entscheidung damit nicht begründet werden können. Nach dem Sachverhalt, der den Berufungsurteil zugrundeliegt, hat die Beklagte nämlich durch die Ablehnung des Angebots der Klägerin vom 20. März 1959 das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG nicht verletzt.

b)

Das Berufungsgericht hat sich damit begnügt, unter dem Gesichtspunkt der Freiheit der Berufswahl die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Bedürfnisklausel wie der des § 17 Abs. 1 des Rahmenvertrags zwischen dem Landesverband der Ortskrankenkassen in Hessen und den beteiligten Fachverbänden vom 7. Juni 1951 zu untersuchen. Es hat hierbei aus Feststellungen über das zahlenmäßige Verhältnis von Privat und Kassenpatienten in der Bundesrepublik, die das Bundesverfassungsgericht anläßlich einer Prüfung der öffentlichrechtlich geregelten Zulassungsvorschriften für Kassenärztegetroffen hat - anscheinend ist an die allerdings im Berufungsurteil nicht zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. März 1960 (NJW 1960, 715 = BVerfGE 11, 30, 43) gedacht -, gleichartige Folgerungen für das orthopädische Heilgewerbe gezogen.

Bei dieser Untersuchungsmethode ist zunächst unbeachtet geblieben, daß die Klausel im vorliegenden Falle nicht in einen für alle verbindlichen Gesetz, sondern in einem privatrechtlichen Vertrag zwischen einem Kassenverband und zwei Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen enthalten ist, der keine Rechtswirkungen gegen Dritte wie die Klägerin erzeugt. Durch die Klausel als solche konnte schon aus diesem Grunde in Grundrechte der Klägerin nicht eingegriffen werden. Die Frage, ob ein Eingriff in diese Rechte anzunehmen sei, konnte sich erst stellen, wenn die Beklagte der Klägerin gegenüber die Anknüpfung vertraglicher Beziehungen ablehnte und hierdurch der Klägerin die Belieferung sozialversicherter Personen praktisch unmöglich gemacht wurde.

Außerdem hätte das Berufungsgericht berücksichtigen müssen, daß die Beklagte auch dann, wenn in den erwähnten Rahmenvertrag keine Bedürfnisklausel aufgenommen worden wäre, nicht ohne weiteres jedes Angebot eines Lieferanten orthopädischer Heilmittel auf Abschluß eines privatrechtlichen Liefervertrags annehmen mußte; denn grundsätzlich kann jeder Teilnehmer am Privatrechtsverkehr seinen Vertragspartner frei auswählen, ohne verpflichtet zu sein, die Ablehnung eines Angebots im Einzelfalle dem Anbieter gegenüber zu begründen.

Mit dem Wegfall der Klausel war daher für die Entscheidung des Rechtsstreits noch nichts gewonnen. Vielmehr wäre ohne Rücksicht auf das Vorhandensein oder das Fehlen der Klausel zu prüfen gewesen, ob die privatrechtliche Handlungsfreiheit, die sich namentlich in der Freiheit der Wahl des Vertragspartners äußert, für die Träger öffentlicher Verwaltung durch grundrechtliche Normen beschränkt ist. Wenn alsdann aus der Grundrechtsnorm des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes eine Verpflichtung der Beklagten zur Annahme eines bestimmten privatrechtlichen Vertragsangebots wie desjenigen der Klägerin hergeleitet werden sollte, so hätte weiterhin dargelegt werden müssen, aus welchen Gründen die Ablehnung gerade dieses Angebots, also hier des Antrags der Klägerin vom 20. März 1959, für den Anbieter einer Berufsbeschränkung nahekam.

Diese vom Ausgangspunkt des Berufungsgerichts aus entscheidende Frage ist nicht mit den allgemein gehaltenen Erwägungen beantwortet, die in dem angefochtenen Urteil angestellt werden. Erwägungen dieser Art können durchgreifen, wenn die Verfassungsmäßigkeit gesetzlicher Vorschriften auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts zu untersuchen ist, welche die Zulassung zu einem bestimmten Beruf schlechthin beschränken oder die Ausübung eines solchen Berufs doch zumindest so erschweren, daß dadurch auch die Freiheit der Berufswahl beeinträchtigt wird, wie dies bei den vom Bundesverfassungsgericht geprüften Vorschriften des Kassenarztrechts der Fall war. Unterstellt man mit dem Berufungsgericht die Anwendbarkeit des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf privatrechtliche Vertragsabschlüsse der öffentlichen Hand, so würden jene Erwägungen möglicherweise auch zur Beurteilung der Rechtslage bei Verweigerung eines solchen Vertragsabschlusses ausreichen, sofern von dieser Verweigerung die berufliche Tätigkeit des abgelehnten Lieferanten im ganzen betroffen wäre, wie dies etwa bei einer Apotheke der Fall sein könnte, die auf diese Weise mit ihrem gesamten Geschäftsbetrieb und mit allen darin geführten Artikeln von der Belieferung der Sozialversicherten ausgeschlossen würde. Demgegenüber hat der Antrag der Klägerin die Belieferung der Kassenmitglieder durch nur eine einzige Filiale eines größeren Unternehmens mit einem einzigen orthopädischen Artikel, nämlich mit Gummistrümpfen, zum Gegenstände. Der Verkauf von Gummistrümpfen stellt für sich allein keinen Sonderberuf dar (vergl. dazu BVerfGE 9, 39, 48.), sondern betrifft ein Teilsortiment des Handels mit orthopädischen Heilmitteln überhaupt. Für die berufsmäßige Ausübung eines Handelsgewerbes mit diesen Artikeln kann aber dem Verkauf von Gummistrümpfen jedenfalls im begrenzten Örtlichen Bereich einer Filiale wie derjenigen, die im Antrage der Klägerin genannt ist, keine solche Bedeutung beigemessen werden, daß durch seine Beschränkung auf Umsätze mit nicht sozialversicherten Personen die Ausübung jenes Handelsgewerbes im ganzen in einer Weise behindert würde, die einer gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG verstoßenden Beschränkung der Berufsaufnahme gleichgesetzt werden könnte. Dem Händler entgeht lediglich eine Gelegenheit, innerhalb der ihm unverwehrt bleibenden Berufstätigkeit durch Erweiterung seines Kundenkreises und - wenn die sogenannten "Kassenstrümpfe", wie die Klägerin behauptet, tatsächlich als abgrenzbare Warengattung gelten sollten - auch seines Warensortiments zusätzliche Gewinne zu erzielen. Darauf, daß ihm eine solche Gelegenheit geboten wird, kann der Händler im Bereich privatrechtlicher Beziehungen auch gegenüber den Trägern öffentlicher Verwaltung unter grundrechtlichen Gesichtspunkten keinen Anspruch erheben.

Aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ergibt sich nach alledem keine Verpflichtung der Beklagten, das Vertragsangebot der Klägerin anzunehmen. Durch die Ablehnung des Angebots ist daher diese Grundrechtsnorm nicht verletzt. Aus einer solchen Verletzung kann mithin auch keine Schadensersatzpflicht der Beklagten nach den §§ 823 Abs. 1, 826 BGB hergeleitet werden. Mit der Begründung der angefochtenen Entscheidung laßt sich also die Verurteilung der Beklagten zum Schadensersatz nicht aufrechterhalten. Auf die weiteren Revisionsrügen, die sich gegen diese Begründung richten, braucht hiernach nicht mehr eingegangen zu werden.

III.

Dagegen bleibt zu untersuchen, ob die Klageansprüche nach den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gerechtfertigt sind, auf welche die Klägerin selbst sie in erster Linie gestützt hat. Nach § 35 GWB ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Gesetzes verstößt, sofern die Vorschrift den Schutz eines anderen bezweckt, diesem zum Ersatz des aus den Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet. Eine Vorschrift, die den Schutz eines anderen bezweckt, ist die des § 26 Abs. 2 GWB, wonach marktbeherrschende Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln dürfen. Marktbeherrschend ist nach § 22 Abs. 1 GWB ein Unternehmen, soweit es für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist. Daraus folgt, daß die Diskriminierung, d.h. die unbillige Behinderung oder unterschiedliche Behandlung, die unter den sonstigen Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB nach § 35 GWB zum Schadensersatz verpflichtet, den Inhaber des benachteiligten Unternehmens nicht, wie dies für die Anwendung der Grundrechtsnorm des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG erforderlich gewesen wäre, in seiner Berufsfreiheit zu beschränken braucht, sondern daß es genügt, wenn einer der beiden Diskriminierungstatbestände für diejenige bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen dieses Unternehmens verwirklicht wird, für die das diskriminierende Unternehmen marktbeherrschend ist. Wenn die übrigen Merkmale der §§ 22 Abs. 1, 26 Abs. 2 GWB vorliegen, würde daher der Umstand, daß der Ausschluß der Klägerin von der Belieferung der Sozialversicherten sich nur auf Gummistrümpfe und nur auf den Bereich einer Filiale ihres Unternehmens in Frankfurt am Main bezieht, der Anwendung dieser Vorschriften nicht entgegenstehen. Bei einem Verstoß gegen § 26 Abs. 2 GWB wäre ferner sowohl dem Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für die Vergangenheit (Klageantrag zu 1) als auch dem Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Annahme des Vertragsangebots der Klägerin (Klageantrag zu 2) stattzugeben (§ 249 BGB). Die Entscheidung hängt also davon ab, ob die Beklagte durch die Ablehnung des Vertragsangebots dem Diskriminierungsverbot jener Vorschrift zuwider gehandelt hat. Dazu ist in grundsätzlicher Hinsicht Folgendes zu bemerken:

1.

Aus der Stellung der Beklagten als Sozialversicherungsträger ergeben sich gegen die Anwendung des GWB keine Bedenken. Die Träger der Sozialversicherung sind von der Regelung dieses Gesetzes nicht grundsätzlich befreit. In den Ausnahmevorschriften der §§ 100 ff GWB ist ihr Wirkungsbereich nicht erwähnt. Nach der Amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf (Abschnitt C 3 b zu § 1) erfaßt das Gesetz nur solche Leistungen nicht, die auf Grund hoheitlicher Bestimmungen gegeben und gefordert werden. "Infolgedessen" - so heißt es an der betreffenden Stelle weiter - "fallen die auf den Sozialversicherungsgesetzen beruhenden Rechtsverhältnisse nicht unter das Gesetz; das gleiche dürfte für Versicherungsverhältnisse der Zwangs- oder Monopolversicherungsanstalten gelten, soweit diese Rechtsverhältnisse als öffentlich-rechtliche Gewalt- oder Fürsorgeverhältnisse anzusehen sind". Diese Begründung läßt keinen Zweifel darüber, daß die Vorschriften des GWB nur dort nicht für anwendbar gehalten wurden, wo das Rechtsverhältnis des Sozialversicherungsträgers zu Dritten - wie z.B. das zu den Anspruchsberechtigten oder das zu anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften wie den kassenärztlichen Vereinigungen - öffentlich-rechtlicher Natur ist. Rechtsverhältnisse dagegen, die nicht auf dem öffentlichen Recht beruhen, deren Inhalt insbesondere nicht in den öffentlich-rechtlichen Vorschriften der Sozialversicherungsgesetze festgelegt ist, sondern durch frei vereinbarte privatrechtliche Vortrage bestimmt wird, unterliegen der Regelung durch das GWB nicht andere wie alle sonstigen bürgerlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen. Zu diesen Rechtsverhältnissen gehören diejenigen, die durch den Abschluß von Verträgen einer Allgemeinen Ortskrankenkasse mit Lieferanten medizinischer Hilfsmittel oder deren Verbänden begründet werden. Diese Verträge sind, wie schon ausgeführt, privatrechtlicher Natur. Die danach von den Lieferanten zu erbringenden und ihnen zu gewährenden Leistungen ergeben sich mithin nicht aus hoheitlichen Bestimmungen.

Daß die Sozialversicherungsträger öffentlich-rechtliche Aufgaben gegenüber ihren Mitgliedern zu erfüllen haben, ändert nichts an der privatrechtlichen Natur der Verträge mit den Lieferanten, In der Erfüllung dieser Aufgaben werden die Sozialversicherungsträger durch die Anwendung des GWB, eines grundlegenden Gesetzes der Wirtschaftsverfassung, auf frei von ihnen vereinbarte privatrechtliche Verträge nicht beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung kann zumal im Rahmen des § 26 Abs. 2 GWB nicht eintreten, auf den die Klägerin ihren Anspruch stützt; denn wenn es im Einzelfalle tatsächlich einmal so läge, daß die öffentlich-rechtliche Fürsorgeaufgabe des Sozialversicherungsträgers ohne den Abschluß eines wettbewerbsbeschränkenden privatrechtlichen Vertrages nicht erfüllt werden könnte, so wäre eine etwaige Behinderung hiervon betroffener Unternehmen nicht als unbillig anzusehen oder eine unterschiedliche Behandlung dieser Unternehmen nicht ohne sachlichen Grund erfolgt. Damit wäre eine wesentliche Voraussetzung für die Anwendung des § 26 Abs. 2 GWB nicht erfüllt. In diesem Zusammenhang darf ferner nicht außer acht gelassen werden, daß die Rechtsgrundsätze, nach denen die Verweigerung privatrechtlicher Vertragsbeziehungen schadensersatzpflichtig machen kann, von der Rechtsprechung ursprünglich gerade bei öffentlich-rechtlichen Monopolen entwickelt worden sind (vergl. dazu Benisch in Gemeinschaftskommentar zum GWB § 26 Anm. 47). Das GWB hat diese Grundsätze im Interesse der Wettbewerbsfreiheit gesetzlich ausgestaltet und dabei auf alle marktbeherrschenden und preisbindenden Unternehmen ausgedehnt. Es stände im Widerspruch mit dieser Rechtsentwicklung, wenn nunmehr von der gesetzlichen Regelung gerade öffentlich-rechtliche Körperschaften ausgenommen wären, deren bevorzugte Stellung die Wettbewerbsfreiheit und damit die Grundlage der Wirtschaftsverfassung in besonders hohem Maße beeinflussen und erschüttern kann.

2.

Die Sozialversicherungsträger, insbesondere die Krankenkassen sind ferner unbeschadet ihrer öffentlichrechtlichen Aufgabe und Struktur als Unternehmen im Sinne des GWB zu betrachten und daher im privatrechtlichen Verkehr regelmäßig denjenigen Vorschriften dieses Gesetzes unterworfen, deren sachlicher Geltungsbereich, wie der des § 26 Abs. 2, die Unternehmenseigenschaft voraussetzt. Wie der erkennende Senat in Übereinstimmung mit der Amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf bereits in einer früheren Entscheidung ausgeführt hat (BGHZ 31, 105 - Gasglühkörper), läßt der Begriff des Unternehmens sich nicht einheitlich festlegen. Die Unternehmenseigenschaft muß vielmehr im Einzelfalle ermittelt werden. Dabei ist von dem Zweck des Gesetzes auszugehen, die Freiheit des Wettbewerbs sicherzustellen, und der zu beurteilende wirtschaftliche Vorgang in seiner Gesamtheit zu würdigen. Nach der Amtlichen Begründung (Abschn. C 3 c zu § 1 GWB) genügt jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr. Bestimmte Formen der rechtlichen oder wirtschaftlichen Organisation sind dafür nicht zu fordern. Ebensowenig ist von Bedeutung, ob die Tätigkeit von Privatpersonen oder von der öffentlichen Hand ausgeübt wird (§ 98 Abs. 1 GWB). Ferner kann es nicht darauf ankommen, ob die Ergebnisse der Tätigkeit, zu denen auch eine auf Grund von Verträgen erlangte Rechtsstellung gehören kann, der Erfüllung von Verpflichtungen gegenüber Dritten dienen sollen, seien diese Verpflichtungen nun privatrechtlicher oder Öffentlich-rechtlicher Natur. Schließlich kann die Unternehmenseigenschaft auf der Nachfrageseite auch nicht, wie die Beklagte dies annimmt, auf Betriebe beschränkt werden, welche die gekaufte Ware in verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustande weiterveräußern. Die Deckung der für Leistungen aufzuwendenden Mittel aus den Leistungserlösen ist zwar ein sicheres Anzeichen, nicht aber eine notwendige Voraussetzung für die Unternehmenseigenschaft.

Deshalb ist es unerheblich, daß die Sozialversicherungsträger die Heilmittel, auf deren Lieferung die von ihnen abgeschlossenen Verträge sich beziehen, nicht gegen Gewinn weiterveräußern, sondern für ihre Rechnung an die Versicherten abgeben lassen. Es wäre lebensfremd, die Sozialversicherungsträger aus diesem Grunde den Endverbrauchern gleichzustellen, die sich allerdings als solche nicht unternehmerisch am geschäftlichen Verkehr beteiligen. Diese Gleichstellung würde den wirtschaftlichen Gesamtvorgang verkennen, in dessen Rahmen die Krankenkasse mit Gewerbetreibenden Vereinbarungen darüber trifft, ob sie die Sozialversicherten beliefern dürfen und zu welchen Bedingungen dies geschehen soll. Der hier sich aufdrängende Vergleich ist vielmehr der mit der Tätigkeit privater Versicherungsunternehmen. Diese Unternehmen gewähren ebenso wie die Beklagte gegen Beiträge, die unabhängig von den tatsächlich erbrachten Leistungen gezahlt und zu deren Ausgleich verwendet werden, Schutz vor den versicherten Risiken. Es wird aber mit Recht nirgends in Zweifel gezogen, daß sie im Sinne des GWB Unternehmen sind. Ihre ausdrückliche Befreiung von den Vorschriften der §§ 1 und 15 GWB (§ 102) erklärt sich aus ihrer Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht. Dagegen sind die übrigen Vorschriften des GWB, namentlich die der Abschnitte 3, 4 und 5 des Ersten Teiles und damit auch § 26 Abs. 2 GWB auf sie anzuwenden. Die Stellung in geschäftlichen Verkehr, welche die Sozialversicherungsträger durch Vertragsabschlüsse mit den Lieferanten von medizinischen Hilfsmitteln erlangen, ist in rechtlicher und wirtschaftlicher Beziehung derjenigen gleichartig, die für private Versicherungsunternehmen mit einem vergleichbarer Kreis von Versicherten durch etwaige Vertragsabschlüsse entsprechenden Inhalts begründet werden würde. Dies zeigt sich namentlich dann, wenn die Vereinbarungen, wie dies für die §§ 4, 17 Abs. 1 des Hessischen Rahmenvertrages vom 7. Juni 1951 gilt, durch die Möglichkeit des Ausschlusses von Anbietern wettbewerbsbeschränkende Wirkungen auf den Einzelhandel mit den darunter fallenden Heilmitteln zur Folge haben. Unter den Gesichtspunkten, unter denen das GWB solchen Wirkungen entgegentritt, besteht also zwischen den Trägern der Sozialversicherung und den privaten Versicherungsunternehmen beim Abschluß von Verträgen der vorliegenden Art kein Unterschied. Bei der gebotenen Berücksichtigung des Gesetzeszwecks, der für die Beurteilung den Ausschlag gibt, wäre es hiernach nicht vertretbar, die Sozialversicherungsträger im Rahmen dieser nicht hoheitlichen Betätigung gleichwohl nicht als Unternehmen zu betrachten und sie daher insoweit von der Anwendung des GWB auszunehmen, obwohl sie in einer dem Unternehmenstypus der Versicherung entsprechenden Form am geschäftlichen Verkehr teilnehmen.

3.

Die Prüfung in der neuen Tatsacheninstanz wird sich nach alledem im wesentlichen noch darauf zu erstrecken haben, ob die Beklagte für die hier in Betracht kommende Art von Waren für sich allein oder, sofern die in § 22 Abs. 2 GWB aufgeführten Merkmale vorliegen, zusammen mit anderen Krankenkassen marktbeherrschend, d.h. in dem in Betracht kommenden örtlichen Bereich als Nachfrager ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (§ 22 Abs. 1 GWB), und, wenn dies der Fall sein sollte, ob die Beklagte die Klägerin durch die Ablehnung des Vertragsantrags vom 20. März 1959 in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt hat.

Die Auffassung des Landgerichts, daß es bereits an der Marktbeherrschung fehle, ist durch den zweitinstanzlichen Tatsachenvortrag der Klägerin überholt. Wenn dieser - von der Beklagten weitgehend bestrittene - Vortrag zutrifft, würden die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB, soweit sie noch der Klärung bedürfen, voraussichtlich zu bejahen sein. Ob es allerdings möglich ist, den maßgebenden gegenständlichen Markt für Gummistrümpfe entsprechend dem Klagevortrag weiterhin noch auf sog. "Kassenstrümpfe" als eine bestimmte Warenart im Sinne des § 22 Abs. 1 GWB zu beschränken, erscheint zweifelhaft. Immerhin können die dahingehenden Beweiserbieten der Klägerin nicht übergangen werden. Darüber hinaus wird das Berufungsgericht sich erforderlichenfalls durch geeignete Auflagen an beide Parteien, wie sie zum Teil schon der nicht erschöpfte Auflagenbeschluß des Landgerichts von 23. Oktober 1959 enthielt, und durch die Einholung von Auskünften nähere Aufschlüsse über die Marktstruktur verschaffen müssen. Namentlich aber wird dem Bundeskartellamt, dessen Benachrichtigung nach § 90 GWB in den Vorinstanzen versäumt worden ist, nunmehr die im Gesetz vorgesehene Gelegenheit zu geben sein, sich zu diesem Punkte wie überhaupt zu den entscheidungserheblichen tatsächlichen Fragen zu äußern. Auch wird zu erwägen sein, inwieweit das zahlenmäßige Verhältnis der Anspruchsberechtigten der Beklagten - im Falle der Anwendbarkeit des § 22 Abs. 2 GWB zuzüglich derjenigen der anderen öffentlich-rechtlichen Krankenkassen - zu den nicht sozialversicherten Privatkunden für eine beherrschende Stellung der Beklagten auch auf dem hier maßgebenden Markt sprechen könnte. Dies wird hauptsächlich von den betreffenden Verhältniszahlen abhängen. Außerdem kann eine Rolle spielen, in welchem Umfange die Sozialversicherungsträger durch Anforderungen an Produktion, Warenbeschaffenheit und Preisgestaltung bestimmend auf den Gummistrumpfmarkt einwirken. Daß die Verweigerung des Geschäftsverkehrs eine unterschiedliche Behandlung der Klägerin gegenüber anderen orthopädischen Fachhändlern darstellt, mit denen die Beklagte Lieferverträge abgeschlossen hat, ist offenkundig. Der Gesichtspunkt des mangelnden Bedürfnisses ferner würde für sich allein als gerechtfertigter Grund für eine solche Behandlung nicht anerkannt werden können. Wenn der Tatbestand des § 26 Abs. 2 GWB vorliegen sollte, würde im Zweifel auch ein Verschulden auf Seiten der Beklagten, und zwar jedenfalls Fahrlässigkeit anzunehmen sein.

IV.

Nach dem Vorhergehenden war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Prüfung der kartellrechtlichen Anspruchsbegründung nach § 565 Abs. 1 ZPO an die Vorinstanz, und zwar in Anwendung des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO an den nach § 92 GWB zuständigen Kartellsenat des Berufungsgerichts zurückzuverweisen. Dem Berufungsgericht war dabei auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen, da sie vom Ergebnis der neuen Tatsacheninstanz abhängt.