Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt. Es hat festgestellt, daß der Angeklagte in der Nacht zum 26. Juli 1959 das drei Jahre alte Kind Angelika seiner auswärts wohnenden Schwester, das er und seine Ehefrau im Juni 1959 vorübergehend in ihre Wohnung aufgenommen hatten, aus Ärger darüber, daß das Kind sein Bett naß gemacht hatte, mit einem Eisenrohr dermaßen andauernd und heftig geschlagen hat, daß das Kind außer zahlreichen blutunterlaufenen Stellen am ganzen Körper auch schwere innere Verletzungen davontrug, die seinen alsbaldigen Tod durch Lähmung des Atemzentrums zur Folge hatten. Nach den Ausführungen des angefochtenen Urteils hat der Angeklagte das Kind nicht mit unbedingtem Vorsatz getötet. Das Schwurgericht hat vielmehr angenommen, daß der Angeklagte sich darüber im klaren war, daß die heftigen Schläge den Tod des Kindes herbeiführen könnten, und daß er "diese Möglichkeit billigend in Kauf genommen" hat.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. In förmlicher Hinsicht beanstandet sie, daß das Schwurgericht die volle strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten, der die Tat unter Alkoholeinfluß begangen hat, angenommen hat, ohne seine Alkoholverträglichkeit durch einen "Alkoholtest" nachzuprüfen. Sachlich-rechtlich hält sie die Annahme des bedingten Tötungsvorsatzes des Angeklagten nicht für gerechtfertigt.

Die Verfahrensrüge braucht nicht erörtert zu werden, weil die Sachrüge durchgreift. Der Revision ist beizupflichten, daß die Annahme des bedingten Tötungsvorsatzes nicht ausreichend begründet ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt es für die Annahme des bedingten Vorsatzes nicht, daß der Täter mit der Möglichkeit rechnet, seine Handlung könne einen bestimmten schädlichen Erfolg herbeiführen. Hinzukommen muß vielmehr, daß der Täter bei seiner Handlung den als möglich vorgestellten Erfolg auch innerlich gebilligt und damit für den Fall seines Eintritts gewollt hat (BGH - bei Dallinger - MDR 1952, 16; BGHSt 7, 363). Im Urteil BGHSt 7, 363 hat der Bundesgerichtshof zwar ausgesprochen, daß der Täter auch einen solchen Erfolg billigen kann, der ihm an sich unerwünscht ist. In diesem Falle wollten die Täter einen Raub begehen. Sie nahmen den durch ihre Handlungen herbeigeführten, ihnen an sich unerwünschten Eintritt des Todes ihres Opfers in Kauf, weil sie anders die Vollendung des Raubes nicht erreichen konnten; damit haben sie den Eintritt des Todes gebilligt. In ähnlichen Gedanken bewegt sich das zum Abdruck im Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs (LM) LM StGB § 211 Nr. 12 bestimmte Urteil 5 StR 131/60 vom 5. Juli 1960. Hier hat eine Frau ihren Verlobten, der sich das Leben nehmen wollte, in einer Schlinge hilflos hängen lassen, obwohl sie die Möglichkeit des Eingreifens gehabt hätte. Weil es ihr gleichgültig war, ob ihr Verlobter am Leben blieb oder starb, hat sie bei ihrem Unterlassen den Eintritt seines Todes innerlich gebilligt.

Das Schwurgericht hat zwar ausgeführt, der Angeklagte habe die Möglichkeit des Eintritts des Todes des Kindes billigend in Kauf genommen. Während es aber die Ursächlichkeit der Handlungsweise des Angeklagten für den Eintritt des Todes des Kindes, die Grausamkeit seines Tuns, seine Vorstellung von der Möglichkeit des tödlichen Erfolges und seine strafrechtliche Verantwortlichkeit eingehend und in einer Weise, die der rechtlichen Nachprüfung standhält, gewürdigt hat, hat es zur Frage der Billigung des tödlichen Erfolges nichts außer der einen oben erwähnten Bemerkung gesagt. Es hat sich insbesondere nicht mit den Umständen auseinandergesetzt, die dagegen sprechen könnten, daß der Angeklagte den Tod des Kindes wirklich gebilligt, d.h. für den Fall, daß er eintreten werde, gewollt hat. Deshalb bleiben Zweifel, ob das Schwurgericht den Begriff des Billigens rechtlich zutreffend verstanden und nicht nur schablonenhaft verwendet hat.

Anders als im Falle des Urteils BGHSt 7, 363 sind keine Umstände dargetan, die darauf schließen ließen, daß der Tod des Kindes dem Angeklagten zwar unerwünscht, aber irgendeines ins Auge gefaßten Zieles halber schließlich doch recht gewesen wäre. Die Feststellungen des angefochtenen Urteils deuten auch nicht darauf hin, daß dem Angeklagten - wie es im Falle des Urteils 5 StR 131/60 zutraf - der Tod des Kindes von vornherein gleichgültig gewesen wäre. Bei der Verneinung des unbedingten Tötungsvorsatzes des Angeklagten hat das Schwurgericht selbst hervorgehoben, daß der Angeklagte zu dem Kind "eine gewisse Zuneigung gefaßt" hatte und daß er ihm unmittelbar vor der Tatausführung noch Süßigkeiten gekauft hatte (UA 13, vgl. auch UA 5 u. 9). Als unwiderlegt hat das Schwurgericht das Vorbringen des Angeklagten erachtet, er habe sich in den Tagen und Wochen vor dem 25. Juli 1959, wenn er sich zu ebenfalls sehr schwerwiegenden Züchtigungen hatte hinreißen lassen, jedesmal darüber geärgert (UA 8). Auch daß er in der Tatnacht das Kind, das durch die Schläge seiner Meinung nach ohnmächtig geworden, war, durch Herzmassage ins Leben zu rufen versuchte und daß er es, in eine Wolldecke gewickelt, zu seiner Frau ins Bett legte (UA 10), könnte dagegen sprechen, daß ihm der Tod des Kindes gleichgültig gewesen wäre oder daß er ihn gar gewollt hätte.

Die Billigung bildet das Unterscheidungsmerkmal des bedingten Vorsatzes von der bewußten Fahrlässigkeit. Allerdings braucht die Billigung nur im Zeitpunkt der Tatausführung bestanden zu haben. Sie erfordert auch nicht eine in gewisser Ruhe und Sachlichkeit getroffene Überlegung. Ein bedingter Tötungsvorsatz ist ebenso wie der unbedingte auch bei einer dem Zustand starker Erregung entsprungenen Tat denkbar und deshalb auch möglich, wenn der Täter vor der Erregung eine Tötung abgelehnt haben würde oder wenn er alsbald nach der Tat sein Tun bedauert. Es würde also für diesen Vorsatz genügen, wenn der Täter während der Tatausführung den als möglich erkannten Tötungserfolg bewußt hingenommen hätte, um sein durch das Opfer veranlaßtes Unlustgefühl ohne Rücksicht auf die Folgen durch ungehemmtes Wüten austoben zu können.

Unter Beachtung der dargelegten Gesichtspunkte wird das Schwurgericht erneut zu prüfen haben, ob der Angeklagte den Tod des Kindes wirklich gebilligt und damit für den Fall, daß er eintreten werde, gewollt hat. Davon wird es abhängen, ob der Angeklagte des Mordes oder der Körperverletzung mit. Todesfolge schuldig befunden werden kann.