Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Hehlerei zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren acht Monaten Zuchthaus verurteilt unter Anrechnung der bis zum 25. März 1959 erlittenen Untersuchungshaft und auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt; außerdem hat sie ein Brecheisen, einen Steinbohrer und einen Schraubenzieher als Diebeswerkzeug eingezogen.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts; das Rechtsmittel bleibt im wesentlichen ohne Erfolg.

I.

Verfahrensrügen:

1.

Der Angeklagte hatte vor der Hauptverhandlung an 16. April 1959 beantragt, den beschmutzten Anzug, der in seinem, von dem früheren Mitangeklagten v. d. B. überlassenen Zimmer gefunden worden war, an das Bundeskriminalamt einzusenden zur Untersuchung, "ob sich die gleichen Substanzen an dem befinden wie am Tatort". Der Vorsitzende der Strafkammer hatte den Antrag abgelehnt, da das Ergebnis dieser Untersuchung, gleichgültig wie es ausfallen würde, für die Entscheidung ohne Bedeutung sei.

Die Rüge der Revision, die Ablehnung sei zu Unrecht geschehen, kann keinen Erfolg haben. Über den Beweisantrag des Angeklagten hatte der Vorsitzende nach § 219 StPO allein zu entscheiden; er hat ihn abgelehnt. Ob dies mit zutreffender Begründung geschehen ist, kann dahingestellt bleiben; denn mit der Ablehnung hatte der Antrag seine Erledigung gefunden; und es war für eine Entscheidung des Gerichts kein Raum mehr (RGSt 71, 376).

Die Strafkammer hat auch nicht die ihr obliegende Aufklärungspflicht verletzt. Die Revision meint, eine Untersuchung des Kleidungsstückes sei geboten gewesen, weil v. d. B. es absichtlich beschmutzt haben könnte, um den Verdacht von sich auf den Angeklagten abzulenken, Dieser Grund entfällt jedoch, da der Angeklagte in der Hauptverhandlung seine frühere Behauptung, v. d. B. habe den Diebstahl bei K. begangen oder sei daran beteiligt gewesen, nicht mehr aufrechterhielt. Deshalb durfte die Strafkammer ohne weiteres auch davon ausgehen, daß v. d. B. keine Veranlassung hatte, den Verdacht von sich auf den Angeklagten abzuwälzen.

2.

Der Zeuge Ba. war zur Hauptverhandlung geladen und erschienen; auf seine Vernehmung wurde nach der Sitzungsniederschrift in allseitigem Einverständnis, demnach auch mit Zustimmung des Angeklagten, verzichtet. Die Rüge der Revision, dem früheren Antrag des Angeklagten auf Vernehmung des Ba. hätte stattgegeben werden müssen, geht daher fehl. Die Umstände drängten die Strafkammer auch nicht zur Vernehmung des Ba., da der Angeklagte seine frühere Behauptung, v. d. B. habe mit L. den Einbruch bei K. begangen, in der Hauptverhandlung nicht mehr aufrechterhielt.

3.

Der vor der Hauptverhandlung gestellte Antrag des Angeklagten auf Sicherung der Aktenmappe mit Prospekten und einem Quittungsblock ist zwar nicht beschieden worden; hierauf beruht das Urteil jedoch nicht. Durch die Vorlage des Quittungsblocks konnte nur der Beweis erbracht werden, daß der Angeklagte ihn besessen hat; die Behauptung der Revision, daß v. d. B. nicht angenommen habe, der Angeklagte verkaufe Diebesgut, hätte dadurch nicht erwiesen werden können. Das Gegenteil hatte übrigens v. d. B. bereits eingeräumt.

4.

Die Rüge, daß im Laufe des Verfahrens gestellte Anträge als für die Entscheidung unbedeutend abgelehnt wurden, ist unbeachtlich, da die Revision diese Anträge nicht anführt.

Die weitere Beanstandung wegen der Nichtbeiziehung der in dem Antrag vom 2. Februar 1960 bezeichneten Briefe wird bei der Sachbeschwerde erörtert.

II.

Sachbeschwerde:

1.

Die Verurteilung wegen Einbruchsdiebstahles im Falle K. läßt im Schuldspruch keinen Rechtsfehler erkennen. Die Strafkammer hat in einwandfreier, rechtlich nicht zu beanstandender Beweiswürdigung die Überzeugung erlangt, daß der Angeklagte diesen Einbruch allein oder mit anderen als Mittäter begangen hat. Der Tatbestand der §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist zur äußeren und zur inneren Tatseite dargetan. Die Revision greift hier allein die Beweiswürdigung des Tatrichters an; dies ist im Revisionsverfahren unzulässig.

2.

Die rechtliche Würdigung im Falle N. begegnet insoweit Bedenken, als die Strafkammer ohne eindeutige Grundlage wegen Hehlerei verurteilt und eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei unterlassen hat. Eine solche ist zulässig und geboten, wenn das Gericht zwar überzeugt ist, daß der Angeklagte entweder der Dieb oder der Hehler der gestohlenen Sache ist, jedoch trotz Ausschöpfung aller Erkenntnismittel nicht feststellen kann, ob er sich als Dieb oder als Hehler betätigt hat. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Den Ausführungen, mit denen die Strafkammer einerseits die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung verneint, andererseits bei der gegebenen Beweislage einen Schuldspruch wegen Hehlerei für unbedenklich erklärt, kann nicht beigetreten werden.

Der Angeklagte hatte sich bei seiner ersten richterlichen Vernehmung darauf berufen, das Diebesgut von L. und dessen Komplicen erhalten zu haben. Die Strafkammer meint, es sei möglich, daß diese Angaben auf Wahrheit beruhen, da L. sich einige Zeit in A. aufgehalten habe und der Angeklagte sich nach seiner Haftentlassung zunächst damit begnügt haben möge, sich als Hehler zu betätigen. Den folgenden Erwägungen ist jedoch deutlich zu entnehmen, daß sie damit nicht zum Ausdruck bringen wollte, der Angeklagte sei keinesfalls der Dieb gewesen; denn sie führt weiter aus, wegen des starken Verdachts, daß der Angeklagte selbst der Dieb sei, könne andererseits nicht der Nachweis erbracht werden, daß er die Sache als Hehler an sich gebracht habe. Allerdings kann es nach der Überzeugung der Strafkammer auch so gewesen sein, daß sich der Angeklagte an dem Diebstahl nur als Gehilfe beteiligt hat; dann ist er später aber auch noch als Hehler tätig geworden; denn es steht fest, daß er Diebesgut abgesetzt hat.

Es unterliegt danach keinem Zweifel, daß die Strafkammer drei Möglichkeiten des tatsächlichen Hergangs für gegeben hält:

1. 1.)

   Der Angeklagte hat bei dem Einbruch als Täter oder Mittäter mitgewirkt.

2. 2.)

   Er hat sich als Gehilfe beim Diebstahl und als Hehler betätigt.

3. 3.)

   Er ist bloß Hehler gewesen.

Nun hält die Strafkammer bei dieser Beweislage einerseits wegen der Möglichkeit zu 2) Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei für unzulässig. Andererseits trägt sie keine Bedenken gegen eine Verurteilung wegen Hehlerei, weil der Angeklagte jedenfalls Diebesgut verkauft habe; diese Tätigkeit sei zwar möglicherweise eine straflose Nachtat des Diebstahls; das stehe aber nicht entgegen, wenn wie hier ein Schuldspruch wegen Diebstahls mangels Beweises entfalle.

Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Wenn der Dieb seine Beute verkauft, so ist das keine straflose Nachtat des Diebstahls; ein solcher Verkauf erfüllt schon nicht den Tatbestand der Hehlerei, so daß auch eine Verurteilung nach § 259 StGB auf eindeutiger Grundlage nicht möglich ist. Dagegen ist sehr wohl eine Feststellung dahin zulässig, der Angeklagte sei entweder Dieb oder Hehler gewesen. Die Verurteilung auf dieser wahldeutigen Grundlage wird nicht etwa dadurch gehindert, daß der Angeklagte möglicherweise nur Beihilfe zu dem schweren Diebstahl geleistet hat. Die Strafkammer will dieser Möglichkeit offenbar nach dem Grundsatz "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" entscheidende Bedeutung beimessen. Sie übersieht aber, daß sich ihre Auffassung gerade nicht zugunsten, sondern zuungunsten des Angeklagten auswirkt. Denn bei einer späteren Hehlerei des Angeklagten dürfte eine Wahlfeststellung nicht zur Begründung des Rückfalls nach § 261 StGB herangezogen werden, während die Verurteilung nur wegen Hehlerei Grundlage für die Anwendung dieser Vorschrift sein könnte.

Die Entscheidung hängt auch nicht davon ab, ob übern aupt eine Wahlfeststellung zwischen Mittäterschaft und Beihilfe zulässig ist oder ob der Zweifel, welche der beiden Teilnahmeformen vorliegt, zur Anwendung des allgemeinen Grundsatzes "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" führt, indem der Verurteilung die leichtere Form der Beihilfe zugrunde gelegt werden muß. (Im letzteren Sinne hat das Reichsgericht in RGSt 71, 364 entschieden, während der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in dem nichtveröffentlichten Urteil 5 StR 602/52 vom 28. August 1952 die Zulässigkeit der Wahlfeststellung beiläufig, ohne daß das Urteil darauf beruhte, bejaht hat.) Hier ist nämlich nicht nur die Alternative zwischen Mittäterschaft und Beihilfe gegeben. Vielmehr ist der Angeklagte, wenn er zum Diebstahl nur Beihilfe geleistet hat, notwendig zugleich der Hehlerei schuldig, weil feststeht, daß er gestohlenes Gut abgesetzt hat, wobei diese Tätigkeit entweder nach dem Ansichbringen für eigene Zwecke oder als Mitwirkung zum Absatz entfaltet wurde. Weil also bei der zweiten von den drei gegebenen Möglichkeiten die Beihilfe zum schweren Diebstahl nicht für sich allein steht, wird diese Möglichkeit bei einer Verurteilung auf der wahldeutigen Grundlage Diebstahl/Hehlerei durch die Alternative "Hehlerei" zwangsläufig mitberücksichtigt, ohne daß sich die Entscheidung in irgendeiner Richtung unberechtigt zuungunsten des Angeklagen auswirken könnte. Dagegen darf diese Möglichkeit nicht etwa als selbständige Alternative in die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage einbezogen werden; denn Beihilfe zum Diebstahl mit anschließender Hehlerei einerseits und bloße Hehlerei andererseits sind nicht sich gegenseitig ausschließende Alternativen, sondern stehen im logischen Verhältnis des Mehr zum Weniger, für das eine Wahlfeststellung nicht in Betracht kommt.

Nach den Feststellungen ist der Diebstahl bei N. mittels Einbruchs begangen. Die Rückfallvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben. Das Urteil war daher im Schuldspruch dahin abzuändern, daß der Angeklagte im Falle N. entweder des schweren Diebstahls im Rückfall oder der Hehlerei schuldig ist.

3.

Die Strafzumessung gibt zu Bedenken keinen Anlaß. Der Angeklagte hat nach seiner Entlassung aus der Strafanstalt nur einmal bei dem Arbeitsamt vorgesprochen, weiteres aber nicht unternommen, sich auch nicht an den Vorstand der Haftanstalt gewandt und ihn um eine Arbeitsvermittlung gebeten. Die Strafkammer folgert hieraus, daß er sich nicht ernstlich um Arbeit bemühen wollte, und hält ihn deshalb für arbeitsscheu. Diese Folgerung ist bedenkenfrei. Sie wird nicht dadurch entkräftet, daß der Angeklagte in Briefen aus der Haftanstalt den Flüchtlingskommissar um Hilfe bei der Auswanderung und Behörden um Änderung seiner sozialen Lage nach Entlassung aus dem Gefängnis gebeten hat; denn nach der Entlassung hat er jedenfalls selbst nichts Ernstliches zur Behebung seiner Notlage durch Aufnahme von Arbeit getan. Die Beanstandung des Angeklagten, daß die genannten schreiben entgegen seinem Antrag vom 2. Februar 1960 nicht herangezogen wurden, kann daher die Revision nicht begründen; denn das Urteil beruht hierauf nicht. Die Wahlfeststellung im Falle N. beeinflußt die Strafzumessung nicht, da die Strafe in diesem Falle dem milderen Strafgesetz für Hehlerei zu entnehmen ist; dies ist bereits geschehen.

Die Strafkammer hat die erlittene Untersuchungshaft nur zum Teil auf die erkannte Strafe angerechnet, da der Angeklagte durch Anträge, deren Haltlosigkeit er sich bewußt war, ihre Verlängerung verschuldet habe; zudem lasse er jede Einsicht in seine Schuld vermissen und sei von der Untersuchungshaft völlig unbeeindruckt geblieben. Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken (BGHSt 1, 105, 7, 214; BGH NJW 1956, 1165 [BGH 04.05.1956 - 5 StR 86/56]).

Der Ausspruch über die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht und die Einziehung der im Falle K. am Tatort gefundenen Werkzeuge entspricht dem Gesetz. Die Erwägung der Strafkammer, mangels entgegenstehender Anhaltspunkte sei anzunehmen, daß die Werkzeuge den Angeklagten gehören, besagt nicht, daß sie Zweifel an dem Eigentum des Angeklagten hatte.