Das Berufungsgericht hat als erwiesen angesehen, daß der Beklagte schuldhaft urheberrechtlich geschützte Musik ohne die notwendige Erlaubnis der Klägerin öffentlich aufgeführt habe. Es hat den Unterlassungsanspruch gemäß §37 LitUrhG in Verbindung mit §1004 BGB, den Zahlungsanspruch als Schadensersatzforderung nach §37 LitUrhG als begründet angesehen.

In Übereinstimmung mit dem Landgericht geht das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei davon aus, daß das dem Urheber nach §11 Abs. 2 LitUrhG vorbehaltene Recht, ein Werk der Tonkunst öffentlich aufzuführen, sich auch auf die öffentliche Aufführung des Werkes mittels elektro-akustischer Wiedergabegeräte erstreckt, wie sie der Beklagte benutzt (BGH 11, 135). Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt somit davon ab, ob der Beklagte sich für die in Anspruch genommene Gebührenfreiheit der fraglichen Musikdarbietungen auf §27 LitUrhG berufen kann, wonach öffentliche Aufführungen von Tonkunstwerken ohne Einwilligung des Urheberberechtigten zulässig sind, wenn sie keinen gewerblichen Zwecken dienen und die Hörer ohne Entgelt zugelassen werden (§27 Abs. 1 Satz 1) oder wenn sie bei einem Volksfest stattfinden (§27 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1). Beide Vorinstanzen haben eine Befreiung von einem Erlaubniszwang auf Grund des §27 LitUrhG verneint. Hierbei hat sich das Berufungsgericht zwar nur mit der Frage befaßt, ob die strittigen Musikdarbietungen des Beklagten im Sinne von §27 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 LitUrhG "bei einem Volksfest" stattgefunden haben. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht ein Eingreifen dieser Ausnahmevorschrift ablehnt, entzieht aber zugleich dem auf §27 Abs. 1 Satz 1 LitUrhG gestützten Verteidigungsvorbringen des Beklagten die Grundlage.

Das Berufungsgericht hat zugunsten des Beklagten unterstellt, daß die strittigen Musikdarbietungen in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit einem Volksfest im Sinne der fraglichen Befreiungsvorschrift durchgeführt worden sind. Diese Musikdarbietungen könnten aber nicht als echte Bestandteile eines Volksfestes gewertet werden, weil die im Rahmen des elektrischen Autobahnbetriebes des Beklagten dargebotene Musik nicht auf eine überlieferte Volksfesttradition zurückgehe. Es komme hinzu, daß der Beklagte die Musikaufführungen als gewerblicher Unternehmer zur Erzielung eines eigenen wirtschaftlichen Nutzens veranstalte. Hierfür spreche schon die beharrliche Weigerung des Beklagten, die Musikdarbietung einzustellen. Auch aus dem Umstand, daß der Beklagte die zur Anschaffung eines Plattenspielers und von Schallplatten erforderlichen Kosten aufgewendet habe, sei nach allgemeinen wirtschaftlichen Grundsätzen zu schließen, daß er aus seinen Musikdarbietungen gewerbliche Einnahmen ziehen wolle. Damit stimme überein, daß der Beklagte selbst geltend macht, das Publikum wünsche nicht Leierkastengedudel, sondern moderne Musik, "je lauter, um so schöner". Der Vortrag des Beklagten, sein Gewerbebetrieb werde keine Beeinträchtigung erleiden, wenn er die Musikaufführung unterlasse, sei angesichts dieses Sachverhalts unerheblich.

Die gegen die Feststellung eines gewerblichen Zweckes der strittigen Musikdarbietungen gerichtete Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Beweisantrag des Beklagten nicht übergehen dürfen, wonach die Musikdarbietungen den Umsatz des Beklagten nicht erhöhten, ist unbegründet. Der Beklagte hatte sich auf das Zeugnis des Ersten Vorsitzenden des S. V. r. S. H. e.V., Lorenz S., dafür berufen, daß Musik den Umsatz des einzelnen Schaustellergeschäfts in keiner Weise erhöhe und daß nur ein verschwindend geringer Teil durch die Musik bewogen werde, das betreffende Schaustellerunternehmen aufzusuchen. Das Berufungsgericht konnte diesen Beweisantrag als nicht entscheidungserheblich übergehen. Denn nach dem weitgefaßten Beweisthema handelte es sich insoweit nicht um auf den Streitfall abgestellte Tatsachen, die allein Gegenstand eines Zeugenbeweises sein können, sondern um eine allgemein gehaltene Beurteilung über die Förderung des gewerblichen Gewinns von Schaustellerunternehmen durch Musikdarbietungen, die nur als Gegenstand eines Sachverständigengutachtens hätte in Betracht kommen können. Auf das Angebot eines Sachverständigenbeweises aber braucht der Tatrichter nicht einzugehen, wenn er seine eigene Sachkunde für ausreichend hält und sie nicht offensichtlich unzulänglich ist (RG 110, 49; 94, 115). Dies gilt vor allem dann, wenn der unter Beweis gestellten Behauptung ein dem Gericht bekannter Erfahrungssatz entgegensteht. Insoweit aber läßt es keinen Rechtsirrtum erkennen, wenn das Berufungsgericht aus der beharrlichen Weigerung des Beklagten, die Musikdarbietungen einzustellen, obwohl diese für ihn mit einem besonderen Kostenaufwand verbunden sind, gefolgert hat, daß diese Musikaufführungen den Zwecken seines Gewerbebetriebes dienen sollen. Dieser auf Erfahrungsgrundsätze gestützten Folgerung wird entgegen der Ansicht der Revision nicht die Grundlage entzogen, wenn die Behauptung des Beklagten als richtig unterstellt wird, wonach die fragliche Übertragungsanlage zu 90 % für Ansagen, die für den Fahrbetrieb erforderlich sind, und nur zu 10 % zur Übertragung von Musik benutzt wird. Denn auch ein solcher Sachverhalt würde in keiner Weise der Annahme entgegenstehen, daß mit den Musikübertragungen vorwiegend ein eigener wirtschaftlicher Nutzen von dem Beklagten angestrebt wird. Dies entspricht auch der Beurteilung des Sachverhalts durch das Landgericht, das in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, der Beklagte habe selbst vorgetragen, andere Vergnügungseinrichtungen (wie Rutschbahn, Spielbuden usw.) brächten keine Musikdarbietungen, so daß also auch für den Betrieb der Beklagten aus der Teilnahme an einem Volksfest noch keine zwingende Notwendigkeit für die Darbietung von Musik herzuleiten sei. Nach der Lebenserfahrung veranstalte der Beklagte die Musikübertragung vielmehr deshalb, weil das Herumfahren mit den Autos ohne Musik eintönig und langweilig wäre, durch die Untermalung mit Musik aber die Freude und das Vergnügen an der Benutzung des Autobahnbetriebes des Beklagten gehoben und damit ein Anreiz zu dem Besuch seines Unternehmens geschaffen werde. Hieraus aber folge, daß die Musik in erster Linie dem Betrieb des Beklagten und nicht etwa dem Volksfest als solchem zu dienen bestimmt sei. Auch diese Ausführungen des Landgerichts, denen sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, sind rechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung ändern etwaige Unterbrechungen der Musikdarbietungen durch Ansagen für den Fahrbetrieb aber auch nichts daran, daß es sich um öffentliche Musikaufführungen im Sinn von §11 Abs. 2 LitUrhG handelt.

Ist hiernach die Feststellung rechtlich unangreifbar, daß die strittigen öffentlichen Aufführungen von Musik aus dem Repertoire der Klägerin einem gewerblichen Gewinnstreben des Beklagten dienen, so bleibt lediglich zu prüfen, ob gleichwohl die Befreiungsvorschrift des §27 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 LitUrhG eingreift, derzufolge öffentliche Aufführungen von Tonkunstwerken ohne Einwilligung des Berechtigten zulässig sind, wenn sie bei Volksfesten stattfinden. Der Beklagte vertritt die Auffassung, daß nach dem Sinn dieser Gesetzesbestimmung bei Schaustellungen, die im Rahmen eines Volksfestes auf dem Festplatz stattfinden, auch solche Musikdarbietungen von Urhebergebühren freigestellt seien, die ausschließlich oder doch vorwiegend zur Förderung des eigenen gewerblichen Nutzens des Schaustellers durchgeführt werden. Diese Ansicht ist von beiden Vorinstanzen zu Recht abgelehnt worden. Wie der Senat in seinem Urteil vom 6. Dezember 1955 (BGH 19, 227) bei der Auslegung des §27 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 LitUrhG unter Berücksichtigung seiner Entstehungsgeschichte und der Gesetzesmaterialien dargelegt hat, kann die Aufführungsfreiheit nicht für Musikdarbietungen in Anspruch genommen werden, die von dem Veranstalter im überwiegenden Interesse eines eigennützigen Gewinnstrebens durchgeführt werden. Denn der Sinngehalt der Befreiungsvorschrift, die lediglich darauf abzielt, im Interesse der Allgemeinheit zur Wahrung alten Volksbrauchtums dem Aufführungsrecht des Urhebers eine Schranke zu setzen, deckt nicht eine Freistellung von Urhebergebühren, die in Wahrheit nicht der Allgemeinheit, sondern dem wirtschaftlichen Erwerbsinteresse des Veranstalter der Musikaufführungen zugutekommen würde (BGH 19, 232, 233). Hierbei ist es für die rechtliche Beurteilung unerheblich, ob die von einem gewerblichen Unternehmer im eigenwirtschaftlichen Interesse veranstalteten Musikaufführungen in einem geschlossenen Raum, etwa in einer Gaststätte, oder auf dem freien Gelände stattfinden, auf dem das Volksfest durchgeführt wird. Der Umstand, daß die von dem Beklagten auf elektro-akustischem Wege dargebotene Musik nicht nur von denjenigen Festteilnehmern gehört wird, die sich auf der umzäunten Fahrbahnfläche der Autobahn befinden, sondern von jedem Besucher des Volksfestes wahrgenommen werden kann, der sich in der Nähe des Autobahnbetriebes des Beklagten aufhält, steht der Feststellung des Berufungsgerichts nicht entgegen, wonach bei der Veranstaltung dieser Musikaufführungen ein eigennütziges Erwerbsinteresse des Beklagten im Vordergrund steht. Damit aber entfallen die Voraussetzungen einer Aufführungsfreiheit gemäß §27 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 LitUrhG. Ob der Volksfesteinwand des Beklagten etwa schon daran scheitern muß, wie die Vorinstanzen annehmen, daß Musikdarbietungen eines elektrischen Autobahnbetriebes nicht als auf eine überlieferte Tradition zurückgehende Bestandteile eines Volksfestes anzusehen sind, bedarf bei dieser Sachlage keiner Prüfung.

Es läßt auch keinen Rechtsirrtum erkennen, wenn das Berufungsgericht der Meinung des Beklagten nicht gefolgt ist, wonach bei der Auslegung des §27 LitUrhG auch die individuellen Interessen des Schaustellergewerbes zu berücksichtigen seien. Zu Recht weist das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf hin, daß nach der Begründung des Gesetzesentwurfes von 1901 die fragliche Befreiungsvorschrift allein den Zweck hat, einen Ausgleich der Interessen der Allgemeinheit mit den Belangen der Urheber zu erreichen, deshalb besondere Interessen des Schaustellergewerbes bei Abgrenzung des Anwendungsbereiches dieser Vorschrift keine Berücksichtigung finden können.

Aber auch der Angriff der Revision greift nicht durch, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die Passivlegitimation des Beklagten für die Klagansprüche bejaht, weil in Wahrheit nicht der Beklagte, sondern die Gemeinden, die die jeweiligen Volksfeste durchführten, als "Veranstalter" dieser Aufführungen zu gelten hätten. Als Veranstalter von Musikdarbietungen und damit als "Aufführender" im Sinne des §37 LitUrhG gilt regelmäßig derjenige, der für die Aufführungen in organisatorischer und finanzieller Hinsicht verantwortlich ist, also insbesondere derjenige, der die Aufführung durch seine Tätigkeit veranlaßt und die aufzuführenden Stücke aussucht (BGH GRUR 1956, 515; RGZ 78, 84; RGSt 41, 287). Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei in der Person des Beklagten, in dessen Gewerbebetrieb und in dessen gewerblichem Interesse die Aufführungen stattfinden, als erfüllt angesehen. Ob daneben auch die die Volksfeste durchführenden Gemeinden als Mittäter neben dem Beklagten für die fraglichen Aufführungen verantwortlich sind, kann hier dahinstehen (vgl. Urteil des Senats vom 12. April 1957, I ZR 28/56, abgedruckt bei Schulze, Rechtsprechung zum Urheberrecht BGHZ 39).

Eine Verwirkung der Ansprüche der Klägerin hat das Berufungsgericht mit der Begründung verneint, daß erst durch die Entscheidung des Senats vom 6. November 1953 (BGH 11, 135) durch eine höchstrichterliche Entscheidung klargestellt worden sei, daß Musikaufführungen durch Plattenspieler mit Lautsprecherübertragung nicht gemäß §22 a LitUrhG von einem Erlaubniszwange freigestellt seien.

Hiergegen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Insoweit werden auch keine Angriffe von der Revision vorgetragen.

Jedoch wendet sich die Revision gegen die Annahme eines schuldhaften Handelns des Beklagten. Sie macht geltend, eine höchstrichterliche Entscheidung über Musikdarbietungen innerhalb des Festgeländes habe bisher nicht vorgelegen. Der Beklagte habe sich deshalb auf den in der Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 27. Februar 1932 (JW 32, 890) herausgestellten Grundsatz verlassen dürfen, wonach Musikdarbietungen, die während des Münchner Oktoberfestes in einem auf der Festwiese befindlichen "Bierpalast" durchgeführt werden, gebührenfrei seien. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Bereits in seiner grundlegenden Entscheidung zu dem Anwendungsbereich des §27 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 LitUrhG vom 6. Dezember 1955 (BGH 19, 227) hat der erkennende Senat mit aller Deutlichkeit ausgesprochen, daß öffentliche Aufführungen geschützter Werke der Tonkunst, die vorwiegend eigennützigen Erwerbsinteressen des Veranstalters dienen, selbst dann einer Genehmigung der Urheberberechtigten bedürfen, wenn sie im Rahmen eines echten Volksfestes stattfinden. Hierbei ist allein auf die gewerbliche Zweckbestimmung der Aufführung abgestellt worden. Der Beklagte hatte somit keinen Anlaß, aus dem Umstand, daß in Abweichung von dem der Entscheidung vom 6. Dezember 1955 zugrundeliegenden Tatbestand die strittigen Musikaufführungen nicht in einem umschlossenen Raum in der Nähe des Festplatzes, sondern auf freiem Gelände unmittelbar auf der Festwiese stattfinden, auf eine andere Rechtslage zu schließen.

Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß der Beklagte als Gewerbeunternehmer, wenn er in seinem Betrieb Musik aufführen wollte, gehalten war, sich über die Rechtslage zu unterrichten. Hätte er dies getan, so wäre ihm zum mindesten die Zweifelhaftigkeit der Richtigkeit seiner Rechtsansicht bekannt geworden. Wenn aber die Frage der Befugnis des Beklagten zweifelhaft war, so hätte er bei Wahrung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt seinem Handeln nicht ohne weiteres die ihm günstige Rechtsanschauung zugrunde legen dürfen (BGH 8, 83, 97, Schallplatten-Bandaufnahme; BGH 17, 376 = NJW 1955, 1356 [BGH 24.06.1955 - I ZR 178/53] - Betriebsfeier).

Auch gegen die Höhe des zuerkannten Schadensersatzbetrages sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Der Beklagte hat zwar den Zahlungsanspruch auch der Höhe nach bestritten, jedoch keine substantiierten Angaben gemacht, warum die Tarifsätze, die die Klägerin ihrer Schadensersatzforderung zugrunde gelegt hat, nicht als maßgebend für die Schadensberechnung angesehen werden können. Zwar fordert die Klägerin den doppelten Betrag ihrer Tarifsätze. Diese Erhöhung der Gebühren, die die Klägerin für erlaubterweise veranstaltete öffentliche Musikdarbietungen festgelegt hat, auf den doppelten Betrag ist aber, wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 24. Juni 1955 dargelegt hat (BGH 17, 376, 383), deshalb gerechtfertigt, weil die Klägerin, um Urheberrechtsverletzungen nachzugehen, eine umfangreiche Überwachungsorganisation unterhalten muß und diese Kontrollkosten billigerweise allein von dem Rechtsverletzer zu tragen sind.

Da das Berufungsgericht im Hinblick auf die von dem Beklagten nach wie vor vertretene Auffassung, daß für die strittigen Musikaufführungen die Erlaubnis der Klägerin entbehrlich sei, auch eine Wiederholungsgefahr ohne Rechtsverstoß bejaht hat, mithin auch der Unterlassungsanspruch begründet ist, war die Revision in vollem Umfang zurückzuweisen.

Die Kosten der Revision fallen gemäß §97 ZPO dem Beklagten zur Last.