A.

Zur Entscheidung über die Revision ist der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs zuständig.

1.

Die Revision richtet sich gegen ein Berufungsurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts München ist der 6. Zivilsenat Kartellsenat und außerdem u.a. zuständig für Berufungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die das Patentrecht betreffen. In der vorliegenden Sache, die im Sinne dieses Geschäftsverteilungsplans eine das Patentrecht betreffende bürgerliche Rechtsstreitigkeit darstellt, ist ausweislich des Sitzungsprotokolls am 18. Dezember 1958 vor dem 6. Zivilsenat unter dem Aktenzeichen 6 U 1539/58 über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 8. Juli 1958 verhandelt worden, durch das die Beklagte zur Zahlung verurteilt worden war. In dem zur Verkündung einer Entscheidung bestimmten Termin vom 22. Januar 1959 hat der 6. Zivilsenat sodann unter dem neuen Aktenzeichen 6 U (K) 1/59 das hier angefochtene Urteil verkündet, durch das die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist. In den Entscheidungsgründen des Urteils erörtert der Senat u.a. eingehend die Frage, ob sich gegen den Patentverwertungsvertrag vom 1. Dezember 1955, auf den der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Vergütung für das 1. Vierteljahr 1958 gestützt wird, Bedenken aus den Vorschriften des Militärregierungsgesetzes 56 und des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ergeben und ob diese Bedenken der Wirksamkeit des Vertrages auch für den Zeitraum entgegenstehen, für den die Vergütung verlangt wird.

2.

Wie der erkennende Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat (Beschluß vom 9. Juli 1958 - KAR 1/58 - NJW 1958, 1395 Nr. 8; Beschluß vom 15. Juni 1959 - KAR 1/59 - BGHZ 30, 186, 187) [BGH 15.07.1959 - KAR 1/59], richtet sich auch im Anwendungsbereich des GWB die Zuständigkeit nach dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch, nicht nach den Einwänden des Beklagten oder den im einzelnen zu entscheidenden Rechtsfragen (Vortragen). Zur Entscheidung über die Berufung der Beklagten war der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München daher deshalb zuständig, weil er der zur Entscheidung über Berufungen in Patentrechtssachen, zuständige Spruchkörper war. So wie der 6. Zivilsenat die Sache angesehen hat, konnte über die Berufung aber nur dann entschieden werden, wenn zunächst die kartellrechtliche Vortrage geklärt war, ob gegen den Patentverwertungsvertrag vom 1. Dezember 1955 im allgemeinen und gegen seine Wirksamkeit im 1. Vierteljahr 1958 im besonderen Bedenken aus den Vorschriften des MilRegG 56 und des GWB zu erheben waren. Da diese Vortrage nach Meinung des 6. Zivilsenats jedenfalls auch nach dem GWB zu beurteilen war, durfte insoweit nur ein nach dem GWB zur Entscheidung berufener Spruchkörper entscheiden. An sich hat in einem solchen Falle nach § 96 Abs. 2 GWB das zur Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch zuständige Gericht sein Verfahren bis zur Entscheidung der Vortrage durch das nach dem GWB zuständige Gericht auszusetzen. Die Bestimmung des § 96 Abs. 2 GWB will aber nur verhindern, daß eim anderer als ein nach dem GWB für Kartellfragen zuständiger Spruchkörper selbst über kartellrechtliche Vortragen entscheidet. Der in § 96 Abs. 2 GWB angeordnete Aussetzungszwang kann daher nicht gelten, wenn der zur Entscheidung über den nicht kartellrechtlichen Klaganspruch berufene Spruchkörper zugleich ein zur Entscheidung von Kartellrechtsfragen berufener Spruchkörper ist. Ein solcher Spruchkörper darf vielmehr zugleich über den nicht kartellrechtlichen Klaganspruch und über die kartellrechtliche Vortrage entscheiden, ohne sein Verfahren nach § 96 Abs. 2 GWB aussetzen zu müssen. Sonst gelangte man zu dem sinnwidrigen Verfahren, daß der für den nicht kartellrechtlichen Klageanspruch und die kartellrechtliche Vortrage in gleicher Weise zuständige Spruchkörper, wenn er auf die entscheidungserhebliche kartellrechtliche Vortrage, stieße, aussetzen und es den Prozeßbeteiligten überlassen müßte, die kartellrechtliche Vortrage vor ihn als kartellrechtlichen Spruchkörper zu bringen. Er müßte dann in dieser Eigenschaft über die Vortrage entscheiden und diese Entscheidung seinem Verfahren und seiner Entscheidung als nicht kartellrechtlicher Spruchkörper zugrunde legen, obwohl immer und überall dasselbe richterliche Gremium entschieden hätte. Das kann nicht rechtens sein. - Dabei ist es nicht erforderlich, daß die kartellrechtliche Vortrage zum Gegenstand eines besonderen Antrags gemacht wird. Es ist vielmehr auch zulässig, daß die Entscheidung über die kartellrechtliche Vortrage nur dadurch zum Ausdruck kommt, daß sie in den Entscheidungsgründen behandelt wird. Daher durfte auch im vorliegenden Fall der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Mühchen, ohne sein Verfahren auszusetzen, im Rahmen seines Berufungsurteils die nach seiner Meinung nach dem GWB zu beurteilende Vortrage mit entscheiden. Eine andere Frage ist es freilich, ob es zu billigen ist, daß der 6, Zivilsenat lediglich im Urteil die kartellrechtliche Vortrage erörtert und entschieden hat, oder ob er nicht vielmehr auch schon das Verfahren zugleich in seiner Eigenschaft als Kartellsenat hätte durchführen, also insbesondere die Prozeßparteien und nach § 90 GWB die zuständige Kartellbehörde davon hätte unterrichten müssen. Auf diese Frage ist hier jedoch nicht näher einzugehen, da es sich um einen Verfahrensverstoß handeln würde, der nach § 559 ZPO der Prüfung des Revisionsgerichts nur auf eine in der Revisionsbegründung erhobene Rüge hin unterliegen würde. Eine solche Verfahrensrüge ist nicht erhoben.

3.

Hat ein Spruchkörper, der auch zur Entscheidung über kartellrechtliche Fragen zuständig ist, in der Entscheidung über einen nicht kartellrechtlichen Anspruch zugleich über die kartellrechtliche Vortrage mit entschieden, so kann sein Urteil, wie nicht näher begründet zu werden braucht, nur mit einem einheitlichen Rechtsmittel angefochten werden. Dabei kann jedoch der Fall gegeben sein, daß an sich in der Rechtsmittelinstanz zur Entscheidung über den nicht kartellrechtlichen Anspruch ein anderes Gericht oder ein anderer Spruchkörper des Gerichts berufen ist als zur Entscheidung über die kartellrechtliche Vortrage. Dieser Fall kann insbesondere dann gegeben sein, wenn gegen das Urteil eines Landgerichts, das auch für Kartellsachen zuständig ist, Berufung eingelegt wird und im Berufungsrechtszug zufolge der auf Grund der §§ 89, 94, 93 GWB getroffenen Regelungen für die Kartellsachen ein anderes Oberlandesgericht zuständig ist als das dem Landgericht im allgemeinen Instanzenzug übergeordnete Oberlandesgericht.

Dieser Fall kann ferner nach der derzeitigen Geschäftsverteilung des Bundesgerichtshofs stets dann gegeben sein, wenn gegen das Urteil eines Zivilsenats eines Oberlandesgerichts, der zugleich Kartellsenat ist, Revision eingelegt wird, da der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs zur Zeit nur für Kartellsachen zuständig ist. Würden zur Entscheidung über das Rechtsmittel dasjenige Oberlandesgericht und derjenige Senat als zuständig angesehen, die zur Entscheidung wegen des nicht kartellrechtlichen Klaganspruchs zuständig sind, so würde das zu widersinnigen Ergebnissen führen. Denn sie würden nach den zwingenden Bestimmungen des GWB nicht über die kartellrechtliche Vortrage entscheiden können, sondern müßten nach § 96 Abs. 2 GWB ihr Verfahren aussetzen und die Entscheidung eines für Kartellsachen zuständigen Gerichts über die kartellrechtliche Vortrage abwarten, obwohl in der vorhergehenden Instanz ein solches Gericht über die Vortrage bereits entschieden hat. Dagegen folgt aus dem in § 88 GWB enthaltenen Rechtsgedanken, daß das Gericht und der Senat, die in der Rechtsmittelinstanz für Kartellsachen zuständig sind, gegenüber einem sowohl den nicht kartellrechtlichen Klaganspruch als auch die kartellrechtliche Vortrage entscheidenden Urteil der Vorinstanz nicht nur über die kartellrechtliche Vortrage, sondern auch über den nicht kartellrechtlichen Klaganspruch entscheiden können, und zwar auch dann, wenn für diesen an sich ein anderes Gericht oder ein anderer Senat zuständig wären. Daher gebührt in der Rechtsmittelinstanz dem für die Entscheidung über die kartellrechtliche Vortrage zuständigen Gericht und Senat der Vorrang. Bei diesem Gericht ist das Rechtsmittel einzulegen und dieses Gericht oder dieser Senat sind zur Entscheidung über das Rechtsmittel im ganzen berufen.

4.

Die Ausführungen unter 3) können allerdings nur dann gelten, wenn das Gericht der unteren Instanz erkennbar zugleich in seiner Eigenschaft als ein für Kartellsachen zuständiges Gericht entschieden hat. Die Frage, bei welchem Gericht das Rechtsmittel einzulegen und welches Gericht oder welcher Senat für die Entscheidung über das Rechtsmittel zuständig ist, darf keinem Zweifel unterliegen. Es wird daher jedenfalls zweckmäßig sein, daß der Spruchkörper, der zugleich als Spruchkörper für Kartellsachen entscheidet, das bereits eindeutig im Kopf des Urteils zum Ausdruck bringt. Im übrigen kann sich die Tatsache, daß er zugleich als Spruchkörper für Kartellsachen entscheidet, vor allem auch, daraus ergeben, daß er schon das Verfahren unter Beachtung der Vorschriften des GWB, vor allem des § 90 GWB (Mitteilung an das Bundeskartellamt) durchgeführt hat, unter Umständen aber auch daraus, daß er - wie es hier der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München getan hat - ein für Kartellsachen vorgesehenes Aktenzeichen wählt und in den Entscheidungsgründen Ausführungen macht, die er offensichtlich nur in seiner Eigenschaft als ein für Kartellsachen zuständiger Spruchkörper machen kann. Ist es dagegen nicht deutlich erkennbar, daß er zugleich als Spruchkörper für Kartellsachen entschieden hat, so kann sich die Zuständigkeit in der Rechtsmittelinstanz, und insbesondere für die Einlegung des Rechtsmittels, nur nach dem nicht kartellrechtlichen Klaganspruch und den dafür geltenden allgemeinen Vorschriften richten.

5.

Für die vorliegende Revision ist demnach der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs zuständig. Unerheblich ist es dabei, daß der erkennende Senat, wie noch auszuführen ist, die vom Berufungsgericht erörterte Vortrage aus dem GWB schon deshalb nicht in dem vom Berufungsgericht gemeinten Sinne für entscheidungserheblich halten kann, weil die Wirksamkeit des klagebegründenden Patentverwertungsvertrages für die nach dem Klaganspruch allein in Betracht kommende Zeit des ersten Vierteljahres 1958 zufolge § 106 Abs. 2 GWB noch gar nicht nach den (materiellrechtlichen) Vorschriften des GWB zu beurteilen ist. Denn die nach den Ausführungen unter 3) einmal begründete Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz kann nicht um deswillen wieder entfallen, weil die kartellrechtliche Vortrage und ihre Erheblichkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits hier von dem Rechtsmittelgericht anders beurteilt wird als in der Vorinstanz.

B.

I.

Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Vergütung für die Auswertung seiner Erfindungen im ersten Vierteljahr 1958 stützt sich auf § 1 in Verbindung mit § 2 des Vertrages vom 1. Dezember 1955. Dieser Anspruch würde nicht gerechtfertigt sein, wenn der Vertrag nicht wirksam geschlossen, insbesondere wenn er von vornherein nichtig gewesen sein sollte, oder wenn es dem Kläger nach dem Inhalt des Vertrags oder nach ergänzendem Gesetzesrecht verwehrt werden müßte, ungeachtet der seit dem Vertragsschluß eingetretenen Entwicklung im Schicksal der den Gegenstand des Vertrags bildenden Schutzrechte und in den Beziehungen der Parteien zueinander und zur MAG weiterhin die Rechte aus dem Vertrag unverändert in Anspruch zu nehmen.

1.

Das Berufungsgericht setzt sich zunächst damit auseinander, ob gegen die Wirksamkeit des Vertrages Bedenken aus den Vorschriften des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen vom 25. Juli 1957 und seines Vorläufers, der Verordnung vom 12. Juli 1942, hergeleitet werden könnten. Inwiefern danach überhaupt Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vertrags auftauchen könnten, ist im Berufungsurteil nicht klar gesagt. Das Berufungsgericht weist etwaige Bedenken jedoch schon deshalb zurück, weil Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, zu denen der Kläger gehörte, als gesetzliche Vertreter überhaupt nicht in den Kreis der Personen fallen, auf die das Gesetz und die Verordnung anwendbar ist. Hiergegen sind Einwendungen nicht zu erheben und auch von der Revision nicht erhoben worden.

2.

Das Berufungsgericht hat sodann geprüft, ob sich Bedenken gegen die Wirksamkeit des Vertrages aus den Vorschriften des Militärregierungsgesetzes 56 und des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ergeben. Es sieht solche Bedenken zwar nicht darin, daß der Vertrag über eine erst zum Patent angemeldete Erfindung geschlossen worden ist, wohl aber darin, daß die Vergütung unabhängig von dem Schicksal der Patentanmeldungen versprochen worden ist und für den Fall der Nichterteilung oder Löschung von Schutzrechten lediglich angemessen ermäßigt werden soll. Es sieht ferner Bedenken hinsichtlich der vereinbarten Dauer des Vertragsverhältnisses. Es ist jedoch der Auffassung, daß diese Bedenken nicht gegen die Aufrechterhaltung des Vertrages für die Zeit gelten, in welcher die Beklagte die Schutzrechte tatsächlich ausgewertet hat, da es sich um ein in dieser Zeit geheim gehaltenes Herstellungsverfahren gehandelt und dieses der Beklagten einen technischen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern verschafft habe.

Das Berufungsgericht hat hierbei übersehen, daß die kartellrechtliche Wirksamkeit des Vertrages für die nach dem Klageanspruch allein in Betracht kommende Zeit des ersten Vierteljahres 1958 zufolge § 106 Abs. 2 GWBüberhaupt noch nicht nach den Vorschriften des GWB sondern allein nach den Vorschriften des MilRegG 56 zu beurteilen war. Ob die kartellrechtlichen Bedenken, die das Berufungsgericht hinsichtlich einiger Vertragsbestimmungen erhebt, nach den Vorschriften des MilRegG 56 tatsächlich bestanden haben, kann unerörtert bleiben. Denn jedenfalls ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß solche Bedenken auch nach dem MilRegG 56 der Aufrechterhaltung des Vertrages für das erste Vierteljahr 1958 nicht entgegenstehen würden.

3.

Das Berufungsgericht setzt sich ferner mit der Auffassung der Beklagten auseinander, daß der Vertrag auf eine unmögliche Leistung gerichtet und deshalb nach § 306 BGB nichtig sei. Dabei wird als unmöglich ersichtlich die den Ausgangspunkt des Vertrages bildende Leistung des Klägers angesehen, der Beklagten das alleinige Recht aus den beiden in der Präambel des Vertrages genannten Patentanmeldungen zu verschaffen, und zwar deshalb, weil dieses Recht bereits zuvor auf die Beklagte und die MAG je zur Hälfte übergegangen gewesen sei. Das Berufungsgericht halt dieser Auffassung zunächst entgegen, daß selbst dann, wenn der Vertrag der Parteien als ein Kaufvertrag angesehen würde, der Umstand, daß das verkaufte Recht nicht dem Verkäufer, sondern infolge früherer Übertragungen einem Dritten zugestanden hat, nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen objektiver Unmöglichkeit der Leistung nach § 306 BGB führen würde, sondern den Verkäufer lediglich subjektiv zur Verschaffung des Rechtes unfähig machen und ihn daher der Haftung aus §§ 437, 440 BGB unterwerfen würde. Die Revision macht demgegenüber geltend, daß im Streitfall das subjektive Unvermögen der objektiven Unmöglichkeit gleichgesetzt werden müsse, weil es bei der Prozeßverbissenheit der Parteien undenkbar sei, daß der Kläger von der MAG deren Erfindungsanteil erhalten könnte, um seinen Vertrag mit der Beklagten zu erfüllen. Hierauf braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden. Denn bei der Beurteilung, die das Berufungsgericht dem Vertrag der Parteien in seinen weiteren, das Kernstück seines Urteils bildenden Ausführungen hat angedeihen lassen, stellt sich die Frage der Anwendbarkeit des § 306 BGBüberhaupt nicht mehr.

4.

Das Berufungsgericht behandelt in seinen folgenden Ausführungen die Frage, ob für den Fall, daß der Kläger der Beklagten die den Gegenstand des Vertrages bildenden Schutzrechte nicht verschaffen könne, ein Rücktritt vom Vertrag oder nur seine Kündigung aus wichtigem Grund gegeben sei und in welcher Weise danach die beiderseitigen Interessen gerecht abzuwickeln seien. Die Ausführungen des Berufungsgerichts hierzu gehen jedoch über diesen Anlaß der Erörterungen hinaus und erbringen insgesamt eine Auslegung und Beurteilung des Vertrages, die ihn als einen Vertrag ganz eigener Art erscheinen lassen. Dabei hat das Berufungsgericht wegen des zur Auslegung des. Vertrages herangezogenen Wissens und Wollens der Vertragspartner im allgemeinen auf den Zeitpunkt der Aufsichtsratssitzung vom 24. März 1956 abgestellt und insbesondere auch die Vorgänge in dieser Aufsichtsratssitzung selbst maßgeblich berücksichtigt. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht beanstandet.

a)

Das Berufungsgericht stellt zunächst fest, daß die Beklagte sich bewußt auf ein in ganz besonderem Maße riskantes Rechtsgeschäft eingelassen habe. Ihre Bemühungen, die MAG zur Zustimmung zu dem Vertrag mit dem Kläger zu bewegen, seien zur Zeit der Aufsichtsratssitzung wenigstens vorläufig fehlgeschlagen gewesen; sie habe damals auch bereits die Feststellungsklage gegen die MAG erhoben gehabt, deren Begründung ihre genaue Kenntnis der gesamten Vorgeschichte zeige; sie habe ferner damals bereits der Firma D. die Freistellung von jeder Haftung gegenüber der MAG versprechen müssen; als ein Opfer falscher Sachdarstellung durch den Kläger könne sie sich nicht bezeichnen, da der Sachverhalt im wesentlichen urkundlich festgelegen habe; es seien schließlich auch seitens des Aufsichtsratsmitglieds Ku. deutliche Warnungen ausgesprochen worden, durch die sie sich jedoch nicht davon habe abhalten lassen, den Vertrag zu billigen.

Das Berufungsgericht stellt weiter fest, der Beklagten sei bekannt gewesen, daß die MAG bis dahin erhebliche, rasch steigende Umsätze mit den Verfahren des Klägers erzielt hatte und daß die begründete Erwartung weiterer umfangreicher Lieferungen an die größte deutsche Brauerei bestand, Das Berufungsgericht zieht daraus den Schluß, der ausschlaggebende Grund für die Beklagte, den riskanten Vertrag abzuschließen, habe in der Aussicht auf das damit verbundene gute Geschäft gelegen, das die Aufsichtsratsmehrheit selbst auf die Gefahr hin, daß die Rechtslage sich später als anders darstelle, vorerst einmal habe an sich bringen wollen. Das Berufungsgericht sieht eine Bestätigung dafür auch in der Formulierung des § 2 Abs. 3 des Vertrages, wonach der Anspruch auf Vergütung und ihre Zahlung, die fristgemäße Abrechnung und alle sonstigen Vertragsbestimmungen unabhängig von den in der Präambel genannten Patentanmeldungen und ihrem weiteren Schicksal sein sollten. Das Berufungsgericht sieht eine Bestätigung dafür ferner darin, daß in der Aufsichtsratssitzung ausweislich des Protokolls nach der Erörterung der rechtlichen Bedenken und nach eingehender Erörterung der Sach- und Rechtslage die Zustimmung zu dem Vertrag mit der Begründung beschlossen worden sei, daß ein Rücktritt von dem Vertrag der Gesellschaft erhebliche Nachteile zuführen könnte, daß im Falle des Rücktrittes die Gefahr der anderweitigen Verwertung der Erfindungen durch den Kläger bestehe, und daß nach dem Bericht des Vorstandes die Erfolgsaussichten als gut anzusehen seien. Das Berufungsgericht lehnt es daher ab, anzunehmen, das Bestehen der Schutzrechte in der Person des Klägers sei nach der Vorstellung beider Vertragsteile die Grundlage für den Abschluß des Vertrages dergestalt gewesen, daß mit deren Fehlen der gesamte Vertrag entfalle.

Das Berufungsgericht findet eine Bestätigung seiner Auffassung ferner in den Erörterungen des Aufsichtsrats über einen etwa zu machenden Vorbehalt. Es lehnt es als unrichtig ab, daß in der Aufsichtsratssitzung ein Vorbehalt des Inhalts gemacht worden sei, der Vertrag solle rückwirkend, unwirksam sein, wenn sich herausstelle, daß der Kläger die Rechte nicht übertragen könne. Es hält dem sowohl den unverändert bestehen gebliebenen § 2 Abs. 3 des Vertrages entgegen als auch den Wortlaut des Vorschlags des Aufsichtsratsmitglieds Frank, es solle der Vorbehalt gemacht werden, daß die Abrede für den Fall "untergehe", daß die Feststellungsklage der Beklagten gegen die MAG als unbegründet abgewiesen werde. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist mit diesem Vorschlag in etwa das gemeint gewesen, was nach der in Rechtslehre und Rechtsprechung herrschenden Ansicht, für die auf BGH NJW 1957, 1317 Nr. 6 hingewiesen wird, für den Fall der nachträglichen Vernichtung eines in Lizenz vergebenen Patentes gilt, daß nämlich der Lizenznehmer dann das Vertragsverhältnis zwar für die Zukunft lösen kann, daß er aber, wenn er bis zur Nichtigerklärung eine tatsächliche Nutzungsmöglichkeit und eine günstige geschäftliche Stellung hatte, die er ohne den Lizenzvertrag nicht gehabt hätte, bis zur Nichtigerklärung zur Entrichtung der Lizenzgebühren verpflichtet bleibt. Das Berufungsgericht hegt keine Zweifel, daß die Vertragspartner eine solche Regelung auch für den hier vorliegenden Fall der Schutzrechtsübertragung gewollt haben, daß also mit dem Wort "untergehe" die Tür offengehalten werden sollte, um bei ungünstiger Entscheidung des Rechtsstreits gegen die MAG aus dem Vertrag wieder aussteigen zu können, daß man dann zwar habe nicht mehr gebunden sein, bis dahin aber unter allen Umständen auf Grund der Erfindungen habe arbeiten wollen, womit man ja auch bereits begonnen gehabt habe. Nach Meinung des Berufungsgerichts, sprechen auch wirtschaftliche Erwägungen gegen die Annahme, daß die Aufsichtsratsmehrheit den Willen gehabt hätte, den Vertrag nach mehrjähriger umfangreicher Auswertung der Erfindungen rückwirkend abzuwickeln, falls sich herausstellen würde, daß der Kläger die Schutzrechte nicht habe übertragen können. Das Berufungsgericht kommt daher zu dem Schluß, daß die Erklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden, die von Frank mit dem Vorbehalt bezweckte Rechtsfolge trete bereits von Gesetzes wegen ein, von den übrigen Beteiligten einschließlich des Klägers nur im Sinne einer Lösung ex nunc, nicht im Sinne einer Nichtigkeit nach § 306 BGB habe aufgefaßt werden können.

Das Berufungsgericht sieht es auch nicht als seiner Auffassung hinderlich an, daß der Aufsichtsratsvorsitzende als Hilfserwägung für die Annahme des Vertrages angeführt hatte, der Beklagten würden Verpflichtungen aus dem Vertrag dann nicht entstehen, wenn sich ergehen sollte, daß der Kläger im Augenblick des Vertragsschlusses nicht Eigentümer der Verfahren war. Diese Äußerung stimme zwar in bezug auf die Frage rückwirkender Lösung der Vertragsbeziehungen nicht mit der bereits genannten anderen Äußerung überein, sei aber ihrerseits auch nicht eindeutig gegenteilig auszulegen. Sie könne insbesondere aber nach dem Zusammenhang der dort abgegebenen Erklärungen über die Beweggründe zum Vertragsschluß nicht als ein von beiden Parteien dem Vertrag zugrunde gelegter Umstand angesehen werden, bei dessen Fehlen der Vertrag nicht einmal für die Dauer seiner tatsächlichen Durchführung irgend eine Wirkung haben sollte. Wenn es anders gewesen wäre, so würde die Beklagte angesichts der ihr von dritter Seite offen dargelegten Rechtslage mit der Auswertung bis zur Klärung der Rechtsfrage haben warten müssen.

Einen weiteren Beweis dafür, wie wenig ausschlaggebend für die Beklagte die Auffassungen über die Schutzrechtslage gewesen seien, findet das Berufungsgericht schließlich in der Feststellung des Aufsichtsratsprotokolls, daß jetzt nach neuen, zum Patent angemeldeten Verfahren hergestellt werde, die im Vertrag mit dem Kläger erfaßt, aber zweifelsfrei nicht Gegenstand der an sich bestrittenen Vereinbarungen mit der MAG seien.

Nach alledem kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß der Vergütungsanspruch des Klägers für die Zeit der tatsächlichen Auswertung seiner Erfindungen durch die Beklagte gegeben sei.

b)

Folgt man diesen Ausführungen des Berufungsgerichts, so ist es als beiderseitiger Vertragswille anzusehen, daß der an sich vom Übergang der Rechte aus den beiden Patentanmeldungen in das Alleineigentum der Beklagten ausgehende Vertrag gleichwohl ohne Rücksicht darauf, ob die Beklagte Alleineigentümerin geworden war, jedenfalls für die Zeit Geltung haben sollte, in der die Beklagte die Erfindungen des Klägers tatsächlich auswertete. Ob darin die Feststellung einer über den schriftlichen Vertragstext hinausgehenden zusätzlichen Vereinbarung oder nur eine Auslegung des Vertrags zu erblicken ist, kommt praktisch auf dasselbe hinaus, Gegenüber einer solchen Auslegung wird das Vorbringen der Beklagten gegenstandslos, der Vertrag sei nichtig, da der Kläger der Beklagten nicht die Rechte aus den Patentanmeldungen verschaffen könne und der Vertrag daher auf eine unmögliche Leistung gerichtet sei, und der Vertrag sei zumindest wirkungslos, da er von der. Bedingung der Rechtsübertragung abhängig gemacht und diese Bedingung nicht eingetreten sei, weil die Erfindung des Klägers entgegen seiner Zusage in der Präambel keine freie Erfindung, sondern eine Diensterfindung sei und weil deshalb und wegen der früheren Abtretungen die MAG an den Erfindungen allein- oder wenigstens mitberechtigt sei. Es ist bei einer solchen Auslegung aber auch unerheblich, ob der Vertrag an sich als ein Kaufvertrag anzusehen ist. Auch ohne die Auslegung, die das Berufungsgericht dem Vertrag gibt, würde der Vertrag nicht zu den typischen Kaufverträgen zu rechnen sein, sondern sein besonderes Gepräge durch das darin begründete Dauerrechtsverhältnis mit gesellschaftsartigem Inhalt erhalten haben, so daß sich auch ohne die Auslegung des Berufungsgericht die Frage erheben würde, ob und inwieweit auf den Vertrag die allgemeinen und die besonderen Vorschriften des Kaufrechts überhaupt angewendet werden könnten (vgl. dazu BGHZ 26, 7; vgl. auch Reimer, PatG 2. Aufl. § 9 Anm. 98 ff.). Bei der Auslegung des Berufungsgerichts ist aber jedenfalls diejenige kaufrechtliche Frage, die hier allein interessieren würde, nämlich die Frage nach den Rechtsfolgen von ursprünglichen Rechtsmängeln im verkauften Recht, kraft Parteiwillens gerade anders geregelt worden als im Gesetz. Denn nach dem Willen der Vertragspartner, wie ihn das Berufungsgericht festgestellt hat, soll, wenn sich herausstellt, daß die Beklagte nicht Alleineigentümerin der Rechte aus den Patentanmeldungen geworden ist, das nicht etwa wie ein anfänglicher Mangel im Recht behandelt werden, sondern wie ein nachträglicher Wegfall des Rechtes im Sinne des Urteils des Ersten Zivilsenats vom 12. April 1957 (NJW 1957, 1317 Nr. 6; vgl. für diese Fragen auch Reimer, a.a.O. § 9 Anm. 26 ff).

c)

Die Angriffe der Revision gegen die Auslegung, die das Berufungsgericht vorgenommen hat, können keinen Erfolg haben. Der Vertrag der Parteien ist kein typischer Vertrag, sondern ein sogenannter Individualvertrag, so daß die Auslegung, die ihm das Berufungsgericht gegeben hat, in der Revisionsinstanz nur darauf überprüft werden kann, ob gegen allgemeine Auslegungsgrundsätze, die Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliches Parteiverbringen unberücksichtigt gelassen worden ist. Das ist hier nicht der Fall. Im einzelnen ist zu den Angriffen der Revision folgendes zu bemerken:

Zu Unrecht meint die Revision, es dürften nur die Rechtsfolgen gezogen werden, die sich aus dem Wortlaut des Vertrages kraft Gesetzes ergäben, da der zunächst vom Aufsichtsratsmitglied F. vor geschlagene Vorbehalt dann gerade deshalb nicht gemacht worden sei, weil die mit dem Vorbehalt bezweckte Rechtsfolge bereits von Gesetzeswegen eintrete. Als die kraft Gesetzes eintretende Rechtsfolge ist nach den Ausführungen des Berufungsgerichts das gemeint gewesen, was nach dem Urteil des Ersten Zivilsenats in NJW 1957, 1317 Nr. 6 bei nachträglicher Vernichtung eines in Lizenz vergebenen Patentes rechtens ist. Es ist deshalb durchaus folgerichtig, wenn das Berufungsgericht gerade wegen der Ablehnung des Vorschlags F. angenommen hat, daß die Parteien über den Wortlaut des Vertrages hinaus eine dem Urteil des Ersten Zivilsenats entsprechende Regelung auch für den hier vorliegenden Fall gewollt haben. Entgegen der mündlich vorgetragenen Auffassung der Revision hat also das Berufungsgericht nicht von sich aus den Streitfall dem vom Ersten Zivilsenat entschiedenen Fall gleichgesetzt, sondern diese Gleichsetzung als von den Vertragsparteien selbst so gewollt angesehen.

Die Revision meint ferner, es sei eine durchaus ungerechtfertigte einseitige Begünstigung des Klägers und in keiner Weise durch die Sachlage gerechtfertigt, den Vertrag so auszulegen, daß alles Risiko der Beklagten aufgebürdet, der Kläger aber von jedem Risiko völlig freigestellt werde. Damit will die Revision geltend machen, das Berufungsgericht habe gegen die Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB verstoßen. Ein in der Revisionsinstanz nachprüfbarer Verstoß des Berufungsgerichts ist jedoch auch hier nicht festzustellen. Es mag zwar sein, daß das Berufungsgericht vorwiegend erörtert hat, daß die Beklagte die Zweifelhaftigkeit der Rechtslage gekannt und sich dennoch um der erwarteten Vorteile willen auf den Vertrag mit dem Kläger eingelassen hat. Es besteht aber kein Grund zu der Annahme, das Berufungsgericht könnte übersehen haben, daß auch der Kläger die Zweifelhaftigkeit der Rechtslage gekannt hat und daß ihm durch den Vertrag in einem entsprechenden Verhältnis die gleichen Vorteile zufließen sollten, wie der Beklagten. Das lag vielmehr so sehr auf der Hand, daß es vom Berufungsgericht nicht noch besonders hervorgehoben zu werden brauchte. Wenn das Berufungsgericht gleichwohl mit seiner Auslegung im Ergebnis der Beklagten allein das Risiko aufgebürdet hat, so hat es das doch so eingehend unter Berücksichtigung aller Umstände und insbesondere unter mehrfachem Hinweis auf den Willen, die Absichten und die Hoffnungen der Beklagten begründet, daß ihm der Vorwurf einer Verletzung der §§ 133, 157 BGB nicht gemacht werden kann. Es kann der Auslegung des Berufungsgerichts auch nicht entgegengehalten werden, daß nach seiner Meinung die Zahlungen der Beklagten an den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Bestand der an die Beklagte übertragenen Rechte weitergehen sollen. Bis zu welchem Endzeitpunkt die Beklagte dem Kläger auf Grund des Vertrages zahlungspflichtig sein sollte, war hier nacht zu erörtern und ist vom Berufungsgericht auch nicht festgelegt worden.

Dem Berufungsurteil kann lediglich entnommen werden, daß die Beklagte an den Kläger Vergütungen jedenfalls für die Zeit zu zahlen hat, in der sie seine Erfindungen tatsächlich ausgewertet hat. Das aber ist in dem hier allein in Rede stehenden ersten Vierteljahr 1958 unzweifelhaft der Fall gewesen.

5.

Der Revision kann auch nicht zugegeben werden, daß es gegen die für die Erfüllung von Verträgen geltende Vorschrift des § 242 BGB verstoße, wenn der Kläger auch heute noch die Auszahlung der vereinbarten Vergütung fordert.

a)

Die Revision verweist in diesem Zusammenhang zunächst auf die Entwicklung des Rechtsstreits der Beklagten gegen die HAG und auf die Gefahr, daß der Beklagten dort mit Rückwirkung auf die Zeit, auf die sich die Klagforderung bezieht, die Alleininhaberschaft an den von dem Kläger erworbenen Rechten aberkannt werden könnte. Damit kommt die Revision nur wieder auf das zurück, was sie gegen die Auslegung des Berufungsgerichts unter dem Gesichtspunkt vorgetragen hat, daß das Berufungsgericht der Beklagten allein das Risiko des Vertrages aufgebürdet habe. Ist diese Auslegung, wie ausgeführt, nicht zu beanstanden, so verstößt es auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Kläger, nachdem sich das Risiko der Beklagten deutlicher abzuzeichnen beginnt, gleichwohl auf der Erfüllung des Vertrages besteht. Die Beklagte verstößt vielmehr ihrerseits gegen Treu und Glauben, wenn sie trotz des Standes ihres Rechtsstreites gegen die MAG die Erfindungen des Klägers weiterhin wie eine Alleininhaberin ausgewertet hat, dem Kläger aber die ihm dafür versprochene Vergütung verweigert.

b)

Das weitere Vorbringen der Revision in diesem Zusammenhang, der Bestand des Vertrages sei ausdrücklich vom Bestand der Verfügungsmacht des Klägers abhängig gemacht worden, trifft in erster Linie nicht die jetzige Rechtsausübung des Klägers, sondern die Feststellungen des Berufungsgerichts über den Inhalt der Vereinbarungen zwischen den Parteien. Diese Rüge kann jedoch keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat die von der Revision erneut vorgetragene Meinung, der Bestand des Vertrages sei vom Bestand der Verfügungsmacht des Klägers abhängig gemacht worden, mit eingehender Begründung eindeutig abgelehnt, Es hat dabei auch kein wesentliches Parteivorbringen außer acht gelassen. Die von der Revision als übergangen bezeichneten Ausführungen unter Nr. I, 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 31. Oktober 1958 sind vom Berufungsgericht auf S. 30 des Berufungsurteils ausdrücklich behandelt worden. Zutreffend hat das Berufungsgericht dazu bemerkt, daß der in diesem Schriftsatz unter Hinweis auf das Gutachten des Rechtsanwalts Dr. Sc. vom 16. Juli 1957 gestellte Beweisantrag sich lediglich auf den Wortlaut des Aufsichtsratsprotokolls bezogen habe. Da das Berufungsgericht von der Richtigkeit des Aufsichtsratsprotokolls ausgegangen ist, brauchte es den Beweis nicht zu erheben. Der von der Revision ferner genannte Schriftsatz der Beklagten vom 12. Januar 1959 ist vom Berufungsgericht, wie sich nicht nur aus der Schlußbemerkung zum Tatbestand auf S. 16 des Berufungsurteils, sondern vor allem auch aus der Bemerkung in den Gründen auf S. 30 des Berufungsurteils ergibt, als ein nicht vorbehaltener Schriftsatz nicht berücksichtigt worden. Dagegen sind Bedenken nicht zu erheben. Der Beklagten war zwar in der Berufungsverhandlung vom 18. Dezember 1958 nachgelassen worden, bis zum 31. Dezember 1958 einen Erwiderungsschriftsatz einzureichen. Dieser Schriftsatz ist aber erst am 12. Januar 1959 eingereicht worden, ohne daß das Berufungsgericht die im Schriftsatz der Beklagten vom 30. Dezember 1958 erbetene Verlängerung der Schriftsatzfrist bewilligt hatte.

c)

Zu Unrecht bezeichnet die Revision die Geltendmachung der Klagforderung ferner deshalb als treuwidrig, weil es sich bei den Erfindungen des Klägers entgegen seiner Zusicherung im Vertrag nicht um freie Erfindungen, sondern um Diensterfindungen handele. Daß diese Frage streitig war, ist der Beklagten jedenfalls zur Zeit der Aufsichtsratssitzung bekannt gewesen. Außerdem aber kommt es nach der Auslegung, die das Berufungsgericht in rechtlich nicht angreifbarer Weise den Vereinbarungen der Parteien gegeben hat, für den hier geltend gemachten Vergütungsanspruch des Klägers nur darauf an, ob die Beklagte in der Zeit, für die der Kläger die Vergütung fordert, seine Erfindungen tatsächlich ausgewertet hat. Die Frage, ob die Erfindungen des Klägers Diensterfindungen oder freie Erfindungen sind, ist in dem hier gegebenen Zusammenhang nur ein Teil der Frage, ob der Kläger die Rechte aus den Patentanmeldungen wirksam auf die Beklagte allein hat übertragen können oder ob sie - als Diensterfindungen - zum Teil auch der MAG zugestanden haben und noch zustehen. So ist die Frage jedenfalls auch von der Beklagten selbst in ihren Schriftsätzen vom 9. Juni 1958 und vom 31. Oktober 1958 behandelt worden. Darauf, ob der Kläger der Beklagten das Alleinrecht an den beiden Patentanmeldungen übertragen hat, kommt es aber, wie bereits mehrfach ausgeführt, in diesem Rechtsstreit nicht an.

d)

Zu Unrecht hält die Revision die Geltendmachung der Klagforderung schließlich noch deshalb für treuwidrig, weil der Kläger Verfahrensverbesserungen im Sinne des § 4 des Vertrages nicht auf die Beklagte übertragen habe und der Vertrag deshalb wegen positiver Vertragsverletzung des Klägers hinfällig geworden sei. Es kommt hier nicht darauf an, ob der Kläger die von der Revision gemeinten Verfahrensverbesserungen tatsächlich hätte auf die Beklagte übertragen müssen. Die Frage könnte in der jetzigen Revisionsinstanz ohnehin nicht abschließend entschieden werden. Selbst wenn der Kläger eine solche Verpflichtung gehabt haben sollte, so würde die Nichterfüllung dieser Verpflichtung doch jedenfalls nicht mit der hier von der Revision gegebenen Begründung der Geltendmachung der Klagforderung entgegengehalten werden können. Die Beklagte hat aus der von ihr behaupteten Nichterfüllung dieser Verpflichtung in den Vorinstanzen in ihren Schriftsätzen vom 27. Juni 1958 und vom 31. Oktober 1958 nur die Folgerung gezogen, daß sie die Bezahlung der Vergütung so lange verweigern könne, bis ihr alles das übertragen wird, was ihr nach dem Vertrag zusteht. Sie hat also bisher nur ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, dessen Berechtigung im folgenden noch zu erörtern ist. Wenn sie sich mit ihrer Revision nunmehr auf den Standpunkt stellt, daß der Vertrag wegen positiver Vertragsverletzung hinfällig geworden sei, so ist das nicht lediglich ein neuer rechtlicher Gesichtspunkt, sondern bringt zugleich ihren von ihrem bisherigen Verhalten abweichenden Willen zum Ausdruck, sich von dem Vertrag - falls er entgegen ihrer Meinung gültig geschlossen sein sollte - zu lösen. Insofern hat der Vortrag der Revision ein neues tatsächliches Vorbringen zum Gegenstand, das nach § 561 ZPO in der Revisionsinstanz nicht beachtet werden kann (vgl. Wieczorek, ZPO § 561 Anm. A III b und B I a).

6.

Bei dieser Sachlage kann es schließlich auch nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden, daß das Berufungsgericht ebenso wie das Landgericht die von der Beklagten in erster Linie beantragte Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung ihres Rechtsstreits gegen die MAG (7.0.21/56 Landgericht München I) abgelehnt hat. Dabei kann es dahinstehen, ob der Begründung, mit der das Berufungsgericht die Vorgreiflichkeit jenes Rechtsstreits im Sinne des § 148 ZPO für den hier vorliegenden Rechtsstreit verneint hat, allenthalben beigetreten werden könnte. Denn es ist jedenfalls nicht ersichtlich, inwiefern angesichts der Auslegung, die das Berufungsgericht dem Vertrag der Parteien vom 1. Dezember 1955 gegeben hat, die in jenem Rechtsstreit zu entscheidende Frage der Inhaberschaft zu den streitigen Patentanmeldungen vorgreiflich für die hier eingeklagte Vergütung des Klägers für die Auswertung seiner Erfindungen im ersten Vierteljahr 1958 sein sollte. Das Berufungsgericht hat außerdem die Aussetzung hilfsweise auch für den Fall abgelehnt, daß an sich die Voraussetzungen der § 148 ZPO gegeben sein sollten. Insoweit ist ein in des Revisionsinstanz nachprüfbarer Ermessensfehler des Berufungsgerichts nicht festzustellen (vgl. dazu Wieczorek, ZPO, § 148 Anm. E IV b 2).

II.

Der Geltendmachung von Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechten durch die Beklagte steht, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, der eindeutige Wortlaut des § 3 des Vertrages vom 1. Dezember 1955 entgegen. In Übereinstimmung mit seinen sonstigen Ausführungen erachtet das Berufungsgericht diese Vertragsbestimmung auch für den Fall als vereinbart, daß die in der Präambel genannten Schutzrechte nicht bestehen sollten. Das Berufungsgericht sieht auch keine unbillige Härte darin, die Beklagte noch jetzt an dieser Klausel festzuhalten, da die eingeklagte Vergütung auf Grund bereits erzielter Umsätze geschuldet werde und bei pünktlicher Entrichtung schon vor der vom Kläger ausgesprochenen Kündigung in seinem Besitz gewesen wäre. Es hält es vielmehr für unbillig, wenn die Umsatzbeteiligung des Klägers entgegen der in § 3 des Vertrages getroffenen Regelung von der unter Umständen sehr langwierigen Prüfung der Tatbestände abhängig gemacht werden würde, auf die die Aufrechnung und Zurückbehaltung gestützt werden.

Dieser Auffassung des Berufungsgerichts, die ersichtlich für alle von der Beklagten eingewendeten Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte, auch für das von ihr geltend gemachte Recht zur Leistungsverweigerung bis zur Übertragung der Verfahrensverbesserungen im Sinne des § 4 des Vertrages gelten soll, kann aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Obwohl beide Parteien den Vertrag nicht fortsetzen wollen, die Beklagte deshalb nicht, weil sie ihn für nichtig und unwirksam hält, der Kläger deshalb nicht, weil er ihn gekündigt hat, kann doch nicht gesagt werden, daß nunmehr das im Vertrag vereinbarte Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsverbot von selbst und schlechthin auch gegenüber solchen Einzelansprüchen des Klägers entfallen sei, die während der Dauer des Vertrags aus diesem entsprungen sind, daß also auch diese Einzelansprüche, des Klägers nur im Rahmen der nunmehr erforderlich gewordenen Gesamtabrechnung befriedigt werden könnten. Es geht vielmehr, wie wohl auch die Revision annimmt, ausschließlich darum, ob der Kläger gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er sich auch noch bei der jetzigen Sachlage auf das vertragliche Verbot der Aufrechnung und Zurückbehaltung gegenüber seinen während der Vertragsdauer entstandenen Vergütungsansprüchen beruft. Der erkennende Senat sieht keinen Grund, diese Frage anders zu beurteilen als das Berufungsgericht.

III.

Was den Entstehungstatbestand der in der Klagforderung enthaltenen einzelnen Vergütungsansprüche anlangt, so hat das Berufungsgericht ebenso wie der Kläger die Bestimmung des § 1 des Vertrages dahin ausgelegt, daß der Vergütungsanspruch bereits mit dem Abschluß und nicht erst mit der Ausführung der dort bezeichneten Umsatzverträge entstehen sollte. Es hat ferner dargelegt, daß und warum es die vom Kläger der Klage zugrunde gelegte Abrechnung vom 17. April 1958 für richtig hält. Die Revision hat Einwendungen dagegen nicht erhoben. Ein Rechtsirrtum, der auch ohne Rüge zu beachten wäre, ist in den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht zu finden, Auch gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts über den Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Mahnkosten und über den Zinsanspruch sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben.

IV.

Die Revision der Beklagten war nach alle dem mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.