Der Angeklagte ist wegen eines fortgesetzten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu einer Gefängnisstrafe von neun Monaten verurteilt worden. Die Aussetzung der Vollstreckung dieser Strafe hat die Strafkammer abgelehnt.

Seine Revision, mit der er Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts geltend macht, hat Erfolg. Die Rüge, die erkennende Strafkammer sei infolge der Mitwirkung des Schöffen B. nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, dringt durch.

Für die Sitzung vom 11. und 12. März 1957 waren die Schöffen K. und R. ausgelost. Anstelle von R. hat der ursprüngliche Hilfsschöffe B. mitgewirkt. Das beruht auf folgenden Vorgängen.

Im Dezember 1956 hatten die neugewählten Hauptschöffen Vo. Ve., R. und Frau H. die Berufung zum Amt eines Schöffen abgelehnt, Frau H. weil sie infolge der Fürsorge für ihre betagten Eltern und für die eigene Familie nicht in der Lage war, das Amt auszuüben, die ersten drei unter Berufung auf ihr Alter; sie hatten sämtlich das 70. Lebensjahr überschritten. Der Landgerichtspräsident entband daraufhin am 27. Dezember 1956, Vo., Ve. und R. vom Amt eines Schöffen und verfügte am 28. Dezember 1956, daß von einer Heranziehung der Frau H. als Schöffin für die Sitzungen der Strafkammer im laufenden Geschäftsjahr abgesehen werde. Mit Schreiben vom 2. Januar 1957 ließ er den an erster bis vierter Stelle der Liste stehenden Hilfsschöffen B., D., F. und Bo. mitteilen, daß sie infolge der andauernden Befreiung der jeweils genannten Hauptschöffen gemäß §§ 77, 42 GVG an deren Stelle träten, und zwar B. an die Stelle von R., D. an die Stelle von Ve., F. an die Stelle von Vo. und Bo. an die Stelle von Frau H..

Die von ihrem Amt entbundenen Hauptschöffen waren für folgende Sitzungstage ausgelost: Vo. und Ve. für den 4. Januar 1957, H. für den 15. Januar 1957 und R. für den 23. Januar 1957. Am 4. Januar 1957 fand keine Sitzung statt. In der Sitzung vom 15. Januar 1957 wurden nur Jugendsachen verhandelt und waren deshalb lediglich (andere) Jugendschöffen heranzuziehen. Die Notwendigkeit eines Ersatzes trat erstmalig in der Sitzung vom 23. Januar 1957 für den weggefallenen Hauptschöffen R. ein. An dessen Stelle wirkte B. mit.

Die Revision ist der Meinung, von Gesetzes wegen seien die an erster und zweiter Stelle der Hilfsschöffenliste stehenden B. und D. an die Stelle der für die Sitzung vom 4. Januar 1957 ausgelosten Hauptschöffen Vo. und Ve., der an dritter Stelle stehende F. an die Stelle der für die Sitzung vom 15. Januar 1957 ausgelosten Hauptschöffin H. und an die Stelle R. der an vierter Stelle der Hilfsschöffenliste stehende Bo. getreten. Demnach hätte in der Hauptverhandlung vom 11. März 1957 anstelle des für diese Sitzung ausgelosten Hauptschöffen R. der an seine Stelle als nunmehriger Hauptschöffe getretene Bo. mitwirken müssen. Die zeitliche Reihenfolge, in der die weggefallenen Hauptschöffen für Sitzungen ausgelost seien, entscheide darüber, welcher Hilfsschöffe anstelle des einzelnen ausgefallenen Hauptschöffen trete.

Die Staatsanwaltschaft ist der Ansicht, die Reihenfolge bestimme sich nach dem "wirklichen" Bedarf. Danach soll für den ausfallenden Hauptschöffen erst dann ein Hilfsschöffe als Ersatz zu bestimmen sein, wenn der Hauptschöffe tatsächlich benötigt würde.

Beiden Auffassungen kann nicht beigepflichtet werden.

Die Ablehnungsgesuche der vier Hauptschöffen waren begründet, das der Frau H. nach § 35 Nr. 5 GVG, die übrigen nach § 35 Nr. 6 GVG, Die nach §§ 53 Abs. 2, 77 Abs. 1 und 3 GVG erforderliche formelle Feststellung (vgl. BGHSt 10, 252, 253) [BGH 08.05.1957 - 2 StR 174/57] hat der Landgerichtspräsident in den jeweiligen Schreiben an die Antragsteller getroffen, Frau H. hat er allerdings nicht von ihrem Schöffenamt entbunden. Ob dies dem Gesetz entsprach, kann hier unerörtert bleiben. Vo., Ve. und R. fielen auf Grund ihrer Ablehnung als Schöffen weg. Nach § 42 Nr. 2 GVG tritt an die Stelle eines wegfallenden Hauptschöffen, sobald der Wegfall durch Anerkennung seitens des Landgerichtspräsidenten feststeht, kraft Gesetzes der an der Spitze der Hilfsschöffenliste stehende Hilfsschöffe. Welcher Zeitpunkt hierfür maßgebend ist, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich. Er muß daher im Wege der Auslegung unter Berücksichtigung des mit der gesetzlichen Regelung verfolgten Zweckes bestimmt werden.

Die Vorschrift des § 42 Nr. 2 GVG will ebenso wie die Vorschrift des § 49 GVG bei der Entscheidung der Frage, wer infolge des Ausfalles eines Schöffen an dessen Stelle zu treten hat, Ermessensentscheidungen nach Möglichkeit ausschließen. Die Ersetzung des ursprünglich vorgesehenen und nunmehr ausgefallenen Richters soll sich deshalb aus einer im vorhinein festgelegten Ordnung ergeben. Würde der Zeitpunkt, in dem der Landgerichtspräsident die Feststellung trifft, daß das Ablehnungsgesuch begründet ist, indem er ihm stattgibt, für maßgebend angesehen, so würde für Ermessensentscheidungen Raum bleiben, weil es dem Landgerichtspräsidenten anheimgestellt ist, wann er die Feststellung trifft. Für einen Fall des § 49 GVG hat der erkennende Senat im Urteil 2 StR 52/57 vom 18. September 1957 entschieden, daß für die Frage, welcher Hilfsschöffe nach der Reihenfolge der Liste anstelle eines an der Mitwirkung in einer einzelnen Sitzung verhinderten Hauptschöffen heranzuziehen ist, der Zeitpunkt maßgebend ist, zu dem die Erklärung des Hauptschöffen, verhindert zu sein, bei der Geschäftsstelle des Landgerichts eingeht, nicht aber der Zeitpunkt, an dem der Vorsitzende der Strafkammer den Hinderungsgrund anerkennt und die Ladung des Hilfsschöffen anordnet. Danach war der bei Eingang der Erklärung des verhinderten Hauptschöffen an bereiter Stelle stehende Hilfsschöffe heranzuziehen und nicht derjenige Hilfsschöffe, der am Tage der den Hinderungsgrund anerkennenden Verfügung des Vorsitzenden an bereiter Stelle stand. Der Senat sieht keinen Anlaß, von dieser Entscheidung abzugehen. Sie muß auch für den dauernden Wegfall eines Hauptschöffen, d.h. für die Fälle der §§ 52 und 53 GVG, gelten. Diese Auffassung verwirklicht am besten den der gesetzlichen Regelung zugrundeliegenden bedanken, die Schöffenauswahl soweit wie möglich von Ermessensentscheidungen freizuhalten. Im vorliegenden Falle ist danach maßgebend der Zeitpunkt, an dem die Ablehnungserklärungen beim Landgericht eingegangen sind.

Die Ablehnungserklärungen sind eingegange: von Frau H. am 11. Dezember, von Vo. und Ve. am 13. Dezember und von R. am 14. Dezember 1956. Der an erster Stelle der Liste stehende Hilfsschöffe B. ist deshalb keinesfalls an die Stelle des weggefallenen Schöffen R. getreten. Seine Mitwirkung in der Hauptverhandlung vom 11. und 12. März 1957 anstelle des für diese Sitzung ausgelosten Hauptschöffen R. entsprach deshalb nicht dem Gesetz. Die unvorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts führt gemäß § 338 Nr. 1 StPO zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung an das Landgericht.

Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die Rüge der Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens und auf die allgemeine Sachrüge einzugehen. Beide Rügen sind unbegründet.