Das Berufungsgericht verurteilt die Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises für die Baustoffe, da sie den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht habe, daß die Firma Si. die Kaufpreisschuld mit befreiender Wirkung übernommen habe und sie, die Beklagte, danach nicht mehr zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet sei. Der Revision der Beklagten muß der Erfolg versagt bleiben.

I.

Die Revision meint, das Berufungsgericht habe die Beweislast verkannt. Nicht die Beklagte sei dafür beweispflichtig, daß sie die Baustoffe nur gegen Verrechnung habe kaufen wollen, sondern die Klägerin trage die Beweislast für ihre Darstellung, weil sie Rechte aus einem unbedingten Kaufvertrag geltend mache.

Der Auffassung der Revision kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht stellt fest, daß die Parteien einen Kaufvertrag geschlossen haben. Die Zusatzvereinbarung vom 26. November 1951 legt es dahin aus, die Firma Si. habe die Schuld der Beklagten aus diesem Kaufvertrage übernehmen sollen. Da das Bestehen eines Kaufvertrages nicht streitig ist, trifft die Klägerin nicht die Beweislast für den Abschluß eines solchen Vertrages. Allerdings trüge die Klägerin die Beweislast auch dafür, daß die Abreden über den Kaufvertrag so getroffen sind, wie sie vorträgt, wenn die Beklagte den behaupteten Inhalt des Vertrages bestreiten würde. Das ist indessen nicht der Fall. Die Beklagte greift weder die Höhe noch die Fälligkeit der Kaufpreisforderung an. Sie macht vielmehr geltend, daß sie die Vereinbarung getroffen habe, sie brauche den Kaufpreis nicht zu bezahlen, dieser solle auf die Schuld der Firma Si. aus dem Bauvertrage verrechnet werden. Es liegt also nicht ein Streit über den Inhalt des die Klage begründenden Kaufvertrages vor. Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung würde vielmehr eine besondere vom Inhalt des Kaufvertrages unabhängige Abrede über die Tilgung der Kaufpreisschuld darstellen, mithin einen rechtsvernichtenden Umstand, den derjenige zu beweisen hat, der sich auf ihn beruft.

II.

Im übrigen macht die Revision geltend, daß die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts auf Verfahrensverstößen beruhe.

1.

Die Revision rügt einmal die Verletzung der Vorschriften über die Protokollierung der Aussagen vernommener Zeugen und Parteien, insbesondere des § 161 ZPO. Sie macht geltend, bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen habe das Berufungsgericht keinen unmittelbaren Eindruck von den Vernehmungen erhalten, weil es nämlich bei der Entscheidung anders besetzt gewesen sei als bei der Vernehmung. Eine ordnungsmäßige Protokollierung der Aussagen liege nicht vor. Sie hätten deshalb von dem Berufungsgericht nicht zur Grundlage seiner Erörterungen gemacht werden können. Die Anhörung der Parteien sei nicht vor dem erkennenden Gericht geschehen und habe deshalb nicht berücksichtigt werden dürfen.

Die Rügen greifen nicht durch.

In der Verhandlung vom 10. Juli 1957, an der Senatspräsident Dr. L. und die Oberlandesgerichtsräte Dr. C. und B. teilgenommen haben, sind der Geschäftsführer der Klägerin Ludwig Sc. und der Gesellschafter der Beklagten K. jun. gehört worden. Über die Anhörung hat der damalige Berichterstatter einen Aktenvermerk aufgenommen, der den Parteien in Abschrift mitgeteilt worden ist. Der Senat des Berufungsgerichts hat in der Folgezeit in der Besetzung mit Senatspräsident Dr. L. Oberlandesgerichtsrat B. und Landgerichtsrat H., in der er auch das Berufungsurteil erlassen hat, am 29. November 1957 die Zeugen D., Frau L. und Frau Bö., am 8. Januar 1958 den Zeugen M. und am 6. März 1958 die Zeugen Fräulein Annemarie Sc. und nochmals die Zeugen M. und Frau L vernommen. In dem Termin vom 6. März 1958, in dem die letzte mündliche Verhandlung stattgefunden hat, sind auch der Geschäftsführer der Klägerin Sc. und der Gesellschafter der Beklagten K. jun. erneut gehört worden. Über die Vernehmung der Zeugen und die Anhörung der Parteivertreter hat wiederum der Berichterstatter jeweils Aktenvermerke gefertigt. Von ihnen haben die Parteien Abschriften erhalten.

Daraus, daß über die Aussagen der Zeugen und die Erklärungen der Vertreter der Parteien keine Protokolle, sondern nur Aktenvermerke des Berichterstatters aufgenommen worden sind, kann die Revision nichts zu ihren Gunsten herleiten. Nach ständiger Rechtsprechung ist, wenn im Berufungsverfahren die Aussagen der vernommenen Zeugen und der Parteien nicht in das Protokoll aufgenommen worden sind und das Urteil dem Rechtsmittel der Revision unterliegt, der wesentliche Inhalt der Aussagen in dem Berufungsurteil wiederzugeben. Es muß, wie der Bundesgerichtshof und das Reichsgericht anerkannt haben, aber genügen, wenn in dem Berufungsurteil auf einen bei den Akten befindlichen Vermerk des Berichterstatters, der den wesentlichen Inhalt der Aussagen wiedergibt, Bezug genommen wird (BGH Urteil vom 11. Oktober 1956 - II ZR 153/55 - LM ZPO § 161 Nr. 5 = NJW 1956, 1878; Urteil vom 10. März 1957 - VIII ZR 286/56 - = LM ZPO § 141 Nr. 2). Eine solche Bezugnahme ist geschehen. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils sind die Parteivertreter Sc. und K. jun. vor dem Senat nach Maßgabe der Niederschriften vom 1. Juli 1957 und 6. März 1958 gehört worden. Der Tatbestand hat ferner zum Inhalt, daß Beweis erhoben sei nach Maßgabe der Beweisbeschlüsse vom 1. Juli 1957 und 29. Januar 1958. Es handelt sich insoweit um die Vernehmung der Zeugen D., I. und B. im Termin vom 29. November 1957, des Zeugen M. im Termin vom 8. Januar 1958 und um die Vernehmung der Zeugen M. und Annemarie Schiffmann und Frau L. im Termin vom 6. März 1958. Wegen des Beweisergebnisses verweist der Tatbestand auf den vorgetragenen Inhalt der Akten. Danach ist auch der Inhalt der Vermerke des Berichterstatters über die Zeugenvernehmungen in diesem Termin vorgetragen worden.

Eine andere Frage ist, ob einer Berücksichtigung der Erklärungen, die in dem Termin vom 1. Juli 1957 von den Vertretern der Parteien abgegeben worden sind, der Umstand entgegensteht, daß der Senat in der letzten mündlichen Verhandlung anders besetzt gewesen ist als in dem Termin, in dem die Anhörung stattgefunden hat. Wird die Anhörung einer Partei im Urteil verwertet, so braucht ihre Erklärung zwar nicht in das Protokoll aufgenommen worden zu sein, doch müssen grundsätzlich bei ihrer Verwertung dieselben Voraussetzungen vorliegen, wie bei der Würdigung der Aussage einer nach § 445 ff ZPO vernommenen Partei (vgl. BGH Urt. vom 10. März 1957 a.a.O.). Nach feststehender Rechtsprechung bildet aber die Verwertung einer nicht protokollierten Aussage eines Zeugen oder einer nach § 445 ZPO vernommenen Partei durch ein anders besetztes Gericht einen Fehler der Urteilsfällung, auf dessen Rüge nicht verzichtet werden kann (BGH Urt. vom 8. November 1951 - IV ZR 55/51 - LM BGB § 1421 Nr. 1). Trotzdem kann die Revision im Ergebnis auch insoweit keinen Erfolg haben. Die im Termin vom 1. Juli 1957 gehörten Vertreter der Parteien sind im Termin vom 6. März 1958 erneut gehört worden. Es stand den Parteien im letzten Termin frei, dem angehörten Gegner Vorhaltungen zu machen, sofern sie der Auffassung waren, die abgegebenen Erklärungen seien unvollständig oder unrichtig. Der Umstand, daß das Berufungsgericht in der Sitzung vom 1. Juli 1957 anders besetzt gewesen ist, als bei dem Erlaß des Berufungsurteils, und die damaligen Erklärungen der Vertreter der Parteien nicht protokolliert, sondern nur in einem Aktenvermerk festgelegt worden sind, kann daher auf das Berufungsurteil keinen Einfluß gehabt haben (vgl. BGH Urt. vom 8. November 1951 a.a.O.). Wenn die Revision schließlich glaubt, auch im Termin vom 29. November 1957 hätten andere Richter mitgewirkt als in der Verhandlung vom 6. März 1958, so beruht das auf einem Irrtum. An der Sitzung vom 29. November 1957 hat nicht Landgerichtsrat Weltrich, sondern Landgerichtsrat Ha. teilgenommen.

2.

a)

Die Revision macht ferner geltend, das Berufungsgericht habe sich nicht mit der unter Beweis gestellten Behauptung der Beklagten befaßt, Ludwig Sc. habe auch nach seinem Ausscheiden aus der Firma Si.-Laboratoriumseinrichtungen und -ausrüstungen, "Sc. & Co." allein über die Ausführung des Baues bestimmt und habe den Bau finanziert, er müsse deshalb die von M. in der Nachtragsvereinbarung vom 26. November 1951 getroffene Abrede gegen sich gelten lassen. Das Berufungsgericht hat zwar zu diesem Vorbringen nicht im einzelnen Stellung genommen. Den Umstand, daß der Bau mit finanzieller Hilfe des Sc. errichtet worden ist, hat es aber nicht übersehen, denn es stellt im Tatbestand ausdrücklich fest, Ludwig Sc. habe das Geschäftsgrundstück der Firma Si. für seine Tochter Annemarie erworben, er habe auch, da ihr und ihrem Verlobten M. die erforderlichen Mittel gefehlt hätten, auf ihre Bitten seine Unterstützung bei der Finanzierung des Baues zugesagt. Das Berufungsgericht ist jedoch, wie sich aus dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt, der Auffassung, Sc. habe trotz seiner Bereitschaft zur Finanzierung keine die Klägerin verpflichtende Erklärung abgegeben, durch kostenfreie Lieferung von Baustoffen die Bauforderung der Beklagten gegen die Firma Si. zu befriedigen, und habe auch für die Klägerin einer Schuldübernahme durch die Firma Si. nicht zugestimmt. Diese Würdigung ist möglich und enthält keinen Verfahrensverstoß. Der Schluß, den die Revision aus der Finanzierung des Bauvorhabens ziehen will, ist nicht zwingend. Ihre Rügen laufen auf einen unzulässigen Angriff gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts hinaus.

b)

Die Revision scheint aus der angeblichen Zusage, den Bau zu finanzieren, auch darauf schließen zu wollen, M. sei bei seinen Verhandlungen als bevollmächtigter Vertreter des Ludwig Sc., der seinerseits gesetzlicher Vertreter der Klägerin war, aufgetreten, sei es, daß er für die Klägerin die Zustimmung zu der Schuldübernahme erklärt habe, sei es, daß er im Namen der Klägerin vertragliche Vereinbarungen über eine Schuldübernahme eingegangen sei. Doch kann auch unter diesem Gesichtspunkt die Revision nicht zum Ziel führen: Hatte Sc., wie die Beklagte im Schriftsatz vom 7. April 1956 behauptet, sich die Bestimmungen über die Ausführungen des Baues und die Finanzierung vorbehalten, so war Moritz gerade nicht bevollmächtigt, für Sc. Vereinbarungen über die Finanzierung zu treffen. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb Sc. das ihm nicht bekannte von M. geschlossene Zusatzabkommen vom 26. November 1951 gegen sich gelten lassen müßte.

Vergeblich beruft die Revision sich auch auf das Vorbringen des Ludwig Sc. im Rechtsstreit der Architekten D. und W. gegen ihn vor dem Landgericht Bochum, dessen Akten 3 O 112/53 Gegenstand der Verhandlung gewesen sind. Die Erklärungen des Sc. in jenom Rechtsstreit, auf die die Beklagte im Schriftsatz vom 25. Oktober 1956 Bezug nimmt, besagen nicht, wie die Revision anführt, daß Sc. den Bau vollständig habe finanzieren wollen, sondern nur, daß er sich bereit erklärt habe, zur Finanzierung durch eigene Gelder und Kredite über die Klägerin behilflich zu sein. Da Sc. unstreitig den Bauplatz bezahlt und nach der von der Beklagten nicht bestrittenen Darstellung der Klägerin für die Firma Si. über die Westfalen-Bank einen Kredit von 90.000 DM beschafft hat, ist eine finanzielle Unterstützung tatsächlich erfolgt. Das Berufungsgericht brauchte daher die Angaben des Sc. im Rechtsstreit 3 O 112/53 des Landgerichts Bochum nicht als Beweisanzeichen dafür zu werten, daß Sc. als Geschäftsführer der Klägerin die Bezahlung der Bauforderung übernommen und eine entsprechende Vereinbarung des M. genehmigt habe. Unerheblich ist daher, ob Schiffmann die finanzielle Beihilfe aus eigenen Mitteln oder unter Zuhilfenahme der Mittel der Klägerin geleistet hat.

c)

Die Revision glaubt schließlich, aus der Bereitwilligkeit des Sc., die Finanzierung des Baues zu unterstützen, folge nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht, daß die Klägerin verpflichtet sei, sich die von M. getroffene Verrechnungsabrede entgegenhalten zu lassen. Von Anscheinsvollmacht wird gesprochen, wenn der Vertretene das Verhalten des Vertreters zwar nicht kennt, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte kennen und verhindern können, und wenn der Geschäftsgegner das Verhalten des Vertreters nach Treu und Glauben dahin auffassen durfte, daß es dein Vertretenen bei verkehrsmäßiger Sorgfalt nicht habe verborgen bleiben können und daß dieser es also dulde. In diesem Fall kann der Vertretene sich auf den Mangel der Vollmacht seines angeblichen Vertreters nicht berufen (BGH Urt. vom 10. März 1953 - I ZR 76/52 - LM BGB § 167 Nr. 4 = WR 1953, 345; Urt. vom 12. Juli 1957 - VIII ZR 249/56 - LM BGB § 167 Nr. 8). Dafür, daß diese Voraussetzungen gegeben sind, hat die Beklagte jedoch in den Tatsacheninstsnzen nichts vorgetragen. Die Revision stützt sich allein darauf, daß die Klägerin den Bau habe finanzieren wollen und sie M. habe handeln lassen. Wenn Sc. wußte, daß M. für die Firma Si. Bauverträge abschloß, so folgt daraus indessen noch nicht, daß er damit hätte rechnen müssen, M. werde im Namen der Klägerin Erklärungen abgeben, zumal sich, wie die Revision selbst vorträgt, Sc. die Bestimmung über die Finanzierung vorbehalten haben soll. Ebensowenig ist dafür etwas vorgebracht, daß die Beklagte glauben durfte, der Klägerin sei bekannt, daß M. als ihr Vertreter auftrete. Unerheblich ist auch die Berufung der Revision darauf, daß Sc. bei einem Gespräch vom 15. August 1952 gegenüber der Beklagten geäußert habe, er wolle mit seinem Schwiegersohn M. sprechen, und daß die Klägerin nach einem Schreiben des Rechtsanwalts Dr. A. vom 28. November 1955 einmal erklärt haben soll, sie habe sich durch Zusage an M. lediglich damit einverstanden gezeigt, der Beklagten eine Stundung in Höhe von 10.000 DM bis Ende 1952 zu gewähren, wenn die Beklagte ihrerseits der Firma Si. eine gleiche Stundung zubillige. Abgesehen davon, daß nicht ersichtlich ist, weshalb die Beklagte aufgrund solcher Erklärungen darauf vertraut haben will, M. sei von der Klägerin bevollmächtigt worden, verpflichtende Erklärungen über die Bezahlung der zum Bau benötigten Baustoffe abzugeben, kommt es in diesem Zusammenhang auf das Verhalten der Klägerin in der Zeit nach Abschluß des Zusatzabkommens vom 26. November 1951 nicht an. Abzustellen ist bei der Prüfung, ob sich der Vertragsgegner des Vertretenen auf den Rechtsschein berufen kann, nur auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages. Denn eine durch einen Vertreter geschlossene Vereinbarung kann den Vertreter unter diesem Gesichtspunkt nur binden, wenn der Rechtsschein einer Vollmacht des in Wahrheit vollmachtlosen Vertreters bei dem Abschluß vorgelegen hat, und es spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob etwa später ein solcher Rechtsschein entstanden ist. Ein derartiger später entstandener Rechtsschein würde nämlich nicht für diese Vereinbarung, sondern nur für weitere nach Entstehung des Rechtsscheins abgeschlossene Verträge Bedeutung haben (BGH Urteil vom 12. Juli 1957 a.a.O.).

3.

In dem späteren Verhalten des Ludwig Sc. könnte höchstens eine Genehmigung der von M. abgegebenen Erklärungen liegen. So hat die Beklagte es in den ersten beiden Rechtszügen gewertet wissen wollen, und unter diesem Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht es auch gewürdigt.

a)

Es handelt sich einmal um folgenden Vorgang: Am 15. August 1952 übersandte die Klägerin der Beklagten einen Kontoauszug über die bis dahin gelieferten Baustoffe. Der von Ludwig Sc. unterschriebene Auszug war mit dem Zusatz versehen: "Wir bitten Sie, uns mit einer à Konto-Zahlung in den nächsten Tagen anhand zu gehen." Nach der Übersendung dieses Auszuges lehnte es die Klägerin zunächst ab, der Beklagten weiterhin Material zu liefern; sie setzte jedoch nach einiger Zeit die Lieferungen fort. Nach Übersendung des Kontoauszuges haben zwischen den Vertretern der Parteien Besprechungen stattgefunden, deren Inhalt streitig ist. Das Berufungsgericht führt aus, nach der Darstellung, die der Mitinhaber der Beklagten K. jun. bei seiner Anhörung gegeben hat, sei davon auszugehen, daß bei einem zwischen Sc. und K. jun. geführten Telefongespräch Sc. lediglich erklärt habe, er wolle wegen der von K. behaupteten Verrechnung mit seinem Schwiegersohn sprechen. Eine die Schuldübernahme billigende Erklärung sei in dieser Äußerung nicht zu erblicken. Ebensowenig habe die Klägerin durch die spätere Wiederaufnahme der Baustofflieferungen stillschweigend ihr Einverständnis mit der Schuldübernahme erklärt. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, daß Schiffmann nach seiner nicht zu widerlegenden Behauptung K. jun. zu verstehen gegeben habe, die Klägerin betrachte die Beklagte als Schuldnerin der Kaufpreisforderung, und daß die Wiederaufnahme der Lieferungen auf die Beteuerung des Zeugen M. zurückzuführen sei, die Beklagte sei für die Lieferungen gut und werde schon bezahlen. Unter diesen Umständen, meint das Berufungsgericht, könne die Beklagte bei der Weiterlieferung durch die Klägerin nicht angenommen haben, daß diese den Willen gehabt habe, auf die Beklagte als Schuldnerin zu verzichten.

Die Revision glaubt, schon der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt hätte nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises zu dem Ergebnis führen müssen, daß die Klägerin "mit Rücksicht" auf das Bauvorhaben der Siemo geliefert habe. Die Revision will damit anscheinend sagen, es hätte als bewiesen angesehen werden müssen, daß die Klägerin in Kenntnis und mit Billigung des von der Firma Si. geschlossenen Zusatabkommens geliefert habe. Dieser Auffassung ist aber nicht zu folgen. Von einem typischen Geschehensablauf, der die Voraussetzung für die Anwendung des Anscheinsbeweises bildet, kann keine Rede sein. Der Anscheinsbeweis greift in der Regel überhaupt nicht Platz, wenn es sich um Erklärungen handelt, die der individuellen Regelung eines Einzelfalles dienen. Liegt ein Erfahrungssatz nicht vor, so greifen die Grundsätze der freien Beweiswürdigung Platz. Diese können zwar im Wege eines Anzeichenbeweises dazu führen, dem Richter aufgrund der bewiesenen Umstände die Überzeugung von der Wahrheit der zu beweisenden Tatsache zu verschaffen. Hierfür genügt ein so hoher Grad von Wahrscheinlichkeit, daß er nach der Lebenserfahrung der Gewißheit gleichzuachten ist. Ist das aber nicht der Fall, so ist es nicht zulässig, aus der hohen Wahrscheinlichkeit eine Umkehrung der Beweislast abzuleiten (BGH Urt. vom 21. November 1950 - I ZR 49/50 - NJW 1951, 70 = LM PatG § 1 Nr. 1; vgl. auch Urt. vom 25. März 1953 - II ZR 146/52 - LM ZPO § 286 (C) Nr. 11).

Die Revision hält die Klägerin auch deshalb für verpflichtet, sich das Zusatzabkommen entgegenhalten zu lassen, weil ihr nicht habe entgehen können, die Beklagte habe nach der Obersendung des Kontoauszuges den ihr von der Firma Si. aufgetragenen Bau im Vertrauen darauf fortgesetzt, daß die Baustofflieferungen der Klägerin verrechnet würden. Allerdings könnte die Genehmigung eines zwischen dem Schuldner und einem Dritten geschlossenen Schuldübernahmevertrages auch durch schlüssige Handlung erfolgen. An die Prüfung, ob in einer schlüssigen Handlung der Wille liegt, auf die Haftung des alten Schuldners zu verzichten, sind aber besonders strenge Anforderungen zu stellen (BGB RGRK 10. Aufl. § 415 Anm. 2). Grundsätzlich hat zwar jede Partei ihre Erklärungen in dem Sinne gegen sich gelten zu lassen, in dem sie nach Treu und Glauben und der Verkehrsanschauung verstanden werden mußten. Die Klägerin wäre daher auch an einen von ihr nicht gewollten Sinn einer Erklärung gebunden, wenn im Handelsverkehr der Erklärung ein bestimmter Sinn beigelegt wird. Sie könnte sich möglicherweise auch nicht darauf berufen, daß sie mit ihrer Erklärung eine bestimmte Bedeutung verbunden habe, wenn sie erkannt hätte, daß die Beklagte die Erklärung in einem anderen als dem gewollten Sinne auffaßte, und sie, die Klägerin, trotzdem geschwiegen hätte. Wenn das Berufungsgericht jedoch zu dem Ergebnis gelangt, die Klägerin habe durch die spätere Wiederaufnahme der Lieferungen nicht stillschweigend ihr Einverständnis mit einer Schuldübernahme erklärt, so ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Bloßes Stillschweigen genügt schon im allgemeinen nicht als Zeichen der Genehmigung. Darüber hinaus ist nach der für das Revisionsgericht nicht angreifbaren Feststellung des Berufungsgerichts der Klägerin nicht zu widerlegen, daß Ludwig Sc. bei seinem Gespräch mit K. jun. zu verstehen gegeben hatte, er betrachte die Beklagte als Schuldnerin der Kaufpreisforderung. Schließlich meint das Berufungsgericht, der Beklagten könne der Vorwurf nicht erspart bleiben, daß sie es bei Baubeginn und nach dem 15. August 1952 verabsäumt habe, klare Verhältnisse über die Schuldübernahme zu schaffen. Das Berufungsgericht würdigt ohne Rechtsverstoß das Verhalten der Klägerin also ersichtlich dahin, daß ihr Schweigen nach den Gesprächen zwischen Schiffmann und K. jun. keine eindeutige Erklärung darstellte und Sc. bei der Weiterbelieferung der Beklagten nicht erkannt habe, die Beklagte sei der Auffassung, die Klägerin habe auf sie als Schuldnerin verzichtet. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte nach § 139 ZPO die Beklagte nach Beweismitteln befragen müssen, alsdann hätte sie sich auf Parteivernehmung und das Zeugnis der Frau Bö. berufen, ist unbegründet. Die Beklagte hat entgegen dem Vorbringen der Revision im Schriftsatz vom 25. Oktober 1956 nicht behauptet, die Klägerin habe damit gerechnet, daß die Beklagte bei der Fortsetzung des Baues davon ausgehe, ihre Schulden würden im Einverständnis der Klägerin auf die Bauforderung verrechnet. Sie hat vielmehr nur behauptet, sie habe, nachdem die Unstimmigkeiten, die durch das Schreiben vom 15. August 1952 entstanden waren, geklärt worden seien - gemeint ist durch die Unterredung mit Schiffmann und ein nachfolgendes Gespräch mit M. - an dem Fabrikbau weitergearbeitet. Im übrigen ist die Zeugin Böhmer im Termin vom 29. November 1957 in dieser Richtung vernommen worden, und die Beklagte hätte Ludwig Sc. im Termin vom 6. März 1958, in dem er gehört worden ist, befragen können.

Wenn die Revision schließlich beanstandet, das Berufungsgericht gehe davon aus, daß die Klägerin nach dem 15. August 1952 einen Lieferstop habe eintreten lassen, so ist diese Rüge gegenstandslos. Dieser Umstand wird vom Berufungsgericht als unstreitig hingestellt. Die Beklagte hat dazu im Berufungsrechtszuge nur vorgetragen, ihr sei nicht bekannt, daß die Lieferungen am 3. oder 8. Oktober 1952 abgebrochen worden seien. Im übrigen ist nicht ersichtlich, daß das Berufungsgericht hieraus für die Beklagte nachteilige Folgerungen gezogen hätte.

b)

Als weiteren Vorgang, in dem eine Genehmigung erblickt werden könnte, behandelt das Berufungsgericht das Schreiben der Firma Si. vom 14. März 1953. Nachdem die Beklagte der Firma Si. am 5. Februar 1953 eine mit 6.559,31 DM abschließende Rechnung übersandt hatte, in der die Klageforderung von der Gesamtbauforderung abgesetzt worden war, ließ sie diesen Betrag bei der Firma Siemo anmahnen. Daraufhin bat Ludwig Sc. den Mitinhaber der Beklagten K. jun. zu einer Besprechung in seine Wohnung zu sich. Am 14. März 1953 übersandte die Firma Si. der Beklagten ein Schreiben, in dem das Ergebnis der vorausgegangenen Besprechung u.a. wie folgt bestätigt worden ist:

"Wir beziehen uns auf die gestrige Unterredung mit Ihrem sehr geehrten Herrn K. jr. und bestätigen hiermit die mit Ihnen getroffene außergerichtliche Vereinbarung wie folgt:

Ihre Restforderung aus Lieferungen und Leistungen beim Neubau "Si.", werden wir nach Prüfung und Richtigbefund der Rechnungen in Gesamthöhe durch die Architekten D. und W., vorbehaltlich etwaiger zur Aufrechnung geeigneter eigener Gegenrechnungen und vorbehaltlich evtl. erforderlich werdender Beseitigung auftretender Mängelrügen mit

Dm 1.000,- je Monat (tausend DM.)

beginnend mit Monat April 1953

ausgleichen.

Diese Abmachung gilt für beide Teile als verbindlich, doch bleiben wir bemüht, die Zahlungsfrist je nach Möglichkeit weiter abzukürzen."

Zu dem Schreiben vom 14. März 1953, das Ludwig Sc. seiner Tochter diktiert hatte, ist ein Geschäftsbogen der Firma Si. benutzt worden. Das Schreiben ist von Annemarie Sc. unterschrieben und mit einem Firmenstempel der Firma Si. versehen worden.

Das Berufungsgericht führt aus, über den Inhalt der Besprechung vom 13. März 1953 seien keine genauen Erkenntnisse zu gewinnen, da die beweispflichtige Beklagte dazu keine Zeugen habe benennen können. Sc. habe über die Unterredung mit K. jun. im wesentlichen angegeben, er habe zu Beginn der Besprechungen erklärt, daß er als Vertreter seiner Tochter für die Firma Si. verhandeln wolle. Der Sinn und das Ergebnis der Besprechungen sei gewesen, daß er seine Tochter habe veranlassen wollen, für die Firma Si. den aufgegebenen Schuldsaldo von etwa 6.500 DM in Teilzahlungen abzudecken. Möglicherweise habe bei der Besprechung der Kontoauszug der Beklagten vorgelegen, er, Sc. habe bei der Unterredung K. jun. gefragt, was nun mit den 27.000 DM sei, die die Klägerin von der Beklagten zu bekommen habe. Als sich Köhne jun. darauf berufen habe, daß die 27.000 DM verrechnet werden sollten, habe er, Sc., ausdrücklich erklärt, daß ihm davon nichts bekannt sei. K. jun. habe daraufhin zum Ausdruck gebracht, daß er dann M. wegen Betruges verklagen müsse. Das Berufungsgericht meint, K. jun. habe zwar in Abrede gestellt, daß Sc. die Vereinbarung über die Verrechnung der Materiallieferung wiederum bestritten habe. Er vermöge jedoch die Darstellung Sc. und die Aussage der Zeugin Annemarie Sc. nicht zu widerlegen. Auch das von Sc. seiner Tochter diktierte Bestätigungsschreiben vom 14. März 1953 rechtfertige nicht den Schluß, daß Sc. als Geschäftsführer der Klägerin am Tage vorher die Schuldübernahme genehmigt habe. Das Schreiben sei als Schreiben der Firma Si. erkennbar. Es könne auch nicht für sich, sondern nur im Zusammenhang mit der vorausgegangenen Erklärung Schiffmanns betrachtet werden, daß die Klägerin weiterhin die Beklagte als Schuldnerin der Baustofforderung ansehe. Die Geschehnisse vom 13. und 14. März 1953 seien mit Rücksicht auf die nicht zu widerlegenden Erklärungen des Sc. nicht zweifelsfrei und nicht mit Sicherheit nur so zu werten, daß die Klägerin auf die Beklagte als Schuldnerin der Kaufpreisforderung verzichtet habe.

Die Revision sieht in dieser Begründung einen Widerspruch zu der Auffassung des Berufungsgerichts, daß eine Zustimmung der Klägerin vorliegen würde, wenn die Zusatzvereinbarung vom 26. November 1951 auf Veranlassung des Sc. getroffen worden wäre. Ein Verstoß gegen die Denkgesetze ist dem Berufungsgericht indessen nicht unterlaufen. Es ist sehr wohl möglich, beide Vorgänge verschieden zu bewerten. Die Zusatzvereinbarung hätte, wenn sie auf Veranlassung des Sc. getroffen worden wäre, notwendig sein Einverständnis eingeschlossen. Die bloße Verpflichtung zur Zahlung des von der Beklagten angemahnten Betrages setzte dagegen, auch wenn sie auf Veranlassung des Sc. geschah, eine Genehmigung der Zusatzvereinbarung nicht voraus, zumal wenn die Klägerin, wie das Berufungsgericht unterstellt, durch Sc. in der vorausgegangenen Verhandlung erklärt hatte, daß sie die Beklagte weiterhin als Schuldnerin ansehe. Das Berufungsgericht legt das Schreiben vom 14. März 1953 ersichtlich dahin aus, daß es nur eine Abrede über die Abzahlung des Betrages von 6.559,31 DM bestätige, daß aber die Frage, ob die Beklagte oder die Firma Si. den Betrag von etwa 27.000 DM an die Klägerin zahle, in der Schwebe geblieben sei. Damit ist auch der in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Auffassung der Revision der Boden entzogen, daß durch die Verhandlungen vom 13. März 1953 zwischen der durch Ludwig Sc. vertretenen Klägerin und der durch Annemarie Sc. vertretenen Firma Si. ein Schuldübernahmevertrag zugunsten der Beklagten geschlossen worden sei.

Die vom Berufungsgericht getroffene Auslegung ist möglich. Das Berufungsgericht hat bei der Würdigung nicht gegen Verfahrensvorschriften verstoßen. Die Revision vermißt auch in diesem Punkt zu Unrecht eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises. Es besteht kein Erfahrungssatz, daß eine auf Veranlassung eines Dritten abgegebene Erklärung des Schuldners, er verpflichte sich, einen Teil seiner Schuld in Raten abzutragen, auf den Willen des Dritten schließen lasse, für die Abtragung des restlichen Teiles der Schuld selber zu sorgen. Daß bei individuellen Willenserklärungen zur, Regelung eines Einzelfalles die Voraussetzungen für die Anwendung des Ansehehnsbeweises grundsätzlich nicht erfüllt sind, ist bereits oben erwähnt. Es lag daher nicht der Klägerin ob, Tatsachen nachzuweisen, die die Annahme entkräften, Schiffmann habe das Zusatzabkommen vom 26. November 1951 gebilligt. Das Berufungsgericht war deshalb entgegen der Auffassung der Revision nicht gehindert, die Behauptung der Klägerin, Sc. habe bei der Verhandlung vom 13. März 1953 einer Verrechnung widersprochen, als richtig zugrunde zu legen. Da die Beklagte beweispflichtig dafür ist, daß die Klägerin das Zusatzabkommen genehmigt hat, und nach der vom Berufungsgericht getroffenen Würdigung über den Inhalt der Besprechung vom 13. März 1953 keine genauen Erkenntnisse zu gewinnen sind, durfte das Berufungsgericht bei der Entscheidung davon ausgehen, daß die Gegendarstellung der Klägerin richtig sei.

Auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Vorschrift des § 448 ZPO übersehen, weil es nicht erwogen habe, die eine oder andere Partei nach § 448 ZPO zu vernehmen, geht fehl. Es ist regelmäßig davon auszugehen, daß dem Gericht die Bestimmung des § 448 ZPO bekannt ist. Auch wenn in den Urteilsgründen nichts gesagt ist, muß angenommen werden, daß das Gericht das ihm in dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen ausgeübt hat. Soweit die Revision die Verletzung dieser Vorschrift rügt, muß sie bestimmte Tatsachen darlegen, aus denen sich ergibt, daß das Gericht es in dem entschiedenen Falle pflichtwidrig unterlassen hat, sein Ermessen nach § 448 ZPO walten zu lassen (BGH Urt. vom 6. März 1957 - IV ZR 305/56 - LM ZPO § 448 Nr. 2). Im vorliegenden Fall hat die Revision nichts dergleichen angeführt. Es sind auch keine Gründe zu erkennen, die das Berufungsgericht zu einer Vernehmung einer oder beider Parteien hätte veranlassen müssen. Sc. und K. jun. sind gehört worden. Schiffmann als Partei zu vernehmen, hat das Berufungsgericht ersichtlich nicht für erforderlich gehalten, weil es nicht angenommen hat, er werde bei einer Parteivernehmung etwas der Beklagten Günstigeres aussagen als bei seiner Anhörung. K. jun. als Vertreter der beweispflichtigen Beklagten hätte als Partei nur vernommen werden können, wenn seine Vernehmung geeignet erschienen wäre, um letzte Zweifel zu beseitigen. Der Zusammenhang der Entscheidungsgründe läßt erkennen, daß das Berufungsgericht keineswegs einer im Wege der Parteivernehmung abgegebene Bekundung des Könne jun. ein solches Gewicht; beigelegt hätte.

4.

Wenn die Revision schließlich darauf verweist, die Einlassung der Klägerin zu der Frage, wann Ludwig Sc. den Gesellschafter der Beklagten K. jun. kennengelernt habe, sei widerspruchsvoll, so ist das unerheblich. Das Berufungsgericht zieht aus diesem Zeitpunkt keinerlei Schlüsse, legt vielmehr zugrunde, daß schon einige Tage nach dem 15. August 1952 eine fernmündliche Besprechung zwischen Sc. und K. jun. stattgefunden hat, bei der die angebliche Verrechnung behandelt worden ist. Das Berufungsgericht brauchte sich deshalb mit der von der Revision erwähnten Behauptung der Klägerin in der Berufungsbegründung vom 15. September 1956, die Verhandlung vom 13. März 1953 sei die erste, die Sc. mit Köhne jun. geführt habe, nicht mehr zu befassen. Soweit etwa die Revision den angeblichen Widerspruch als Anzeichen für die Unglaubwürdigkeit des Geschäftsführers der Klägerin verwendet wissen will, begibt sie sich mit ihrem Vorbringen auf das ihr verschlossene Gebiet der Tatsachenwürdigung.

III.

Die Revision vertritt für den Fall, daß eine Genehmigung der Schuldübernahme nicht erfolgt sei, den Standpunkt, der Klageanspruch könne aus Kaufvertrag nicht hergeleitet werden, da ein versteckter Einigungsmangel vorliegen würde. Die Klägerin habe nur gegen Barzahlung verkaufen, die Beklagte nur unter Verrechnung des Kaufpreises kaufen wollen. Das Berufungsgericht hat unter diesem Gesichtspunkt allerdings das Parteivorbringen nicht ausdrücklich gewürdigt. Die Beklagte selbst hat indessen in den beiden ersten Rechtszügen nicht vorgebracht, daß ein gültiger Vertrag nicht zustande gekommen sei. Die Revision übersieht auch, daß ein versteckter Einigungsmangel nicht schon dann vorliegt, wenn die Erklärungen der Vertragsparteien sich nur äußerlich decken, eine jede aber ihrer Erklärung eine andere Bedeutung beilegt als der Gegner der seinigen. Erforderlich ist vielmehr darüber hinaus, daß bei objektiver Auslegung, der beiderseitigen Erklärungen sich ein eindeutiger Sinn nicht ermitteln läßt. Das Berufungsgericht ist aber, wie der Zusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt, der Auffassung, der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei, da eine Verrechnungsabrede nicht erwiesen sei, gerade dahin auszulegen, daß ein Kauf mit der im Baustoffhandel üblichen Vertragsbedingung alsbaldiger Barzahlung zustande gekommen sei. Die Revision hat auch keine Umstände aufgezeigt, weshalb die Erklärungen der Parteien, wie sie nachdem Ergebnis der Beweisaufnahme abgegeben worden sind, objektiv mehrdeutig sein sollten.

IV.

Die Revision rügt schließlich, das Berufungsgericht habe außer acht gelassen, daß der Beklagten Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung oder Verschulden bei Vertragsschluß zuständen. Die Revision will also geltend machen, die Beklagte habe hilfsweise mit solchen Ansprüchen aufgerechnet. Zur Begründung dieser angeblichen Schadenersatzansprüche führt die Revision nur aus, die Klägerin habe es erreicht, daß die Beklagte sich habe hinhalten lassen und mit der Geltendmachung ihrer Forderung gegen die Firma Si. gewartet habe. Diese sei dagegen durch den im Konkurse abgeschlossenen Zwangsvergleich sehr günstig gefahren und habe sich hohe Werte im Konkurse "zu eigen gemacht". Mit diesem Vorbringen kann die Revision indessen nicht gehört werden. Die Beklagte hat in den ersten beiden Rechtszügen keine Tatsachen vorgetragen, die die Annahme rechtfertigen könnten, die Klägerin habe unter schuldhafter Verletzung von Vertragspflichten verursacht, daß die Beklagte bei dem Zusammenbruch der Firma Si. mit ihrer Bauforderung zum Teil ausgefallen ist. Die Beklagte hat überhaupt nicht geltend gemacht, ihr stehe unter diesem Gesichtspunkt ein Schadensersatzanspruch zu und hat daher auch keine Erklärung abgegeben, die das Berufungsgericht als Aufrechnungserklärung hätte würdigen müssen.

V.

Die Revision war daher zurückzuweisen. Die Kosten des Rechtsmittels waren der Beklagten nach § 97 ZPO aufzuerlegen.