Der Amtsrichter in Mainz hat den Angeklagten wegen Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt. Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung hat das Landgericht Mainz durch Urteil vom 3. Februar 1958 nach § 329 StPO verworfen.

Zu der Hauptverhandlung vor dem Landgericht war der Angeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen. Der für ihn auftretende Rechtsanwalt, der auf Grund schriftlicher Vollmacht vom 23. Oktober 1957 zum "Verteidiger, Zustellungs- und Empfangsbevollmächtigten" bestellt worden war, beantragte in der Hauptverhandlung, den Angeklagten nach § 233 StPO von der Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden. Die Strafkammer war der Ansicht, einen solchen Antrag könne der Verteidiger nur mit ausdrücklicher Ermächtigung des Angeklagten stellen. Sie hat daher den Antrag zurückgewiesen und hierauf die Berufung des Angeklagten nach § 329 StPO verworfen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten. Das Oberlandesgericht Koblenz möchte der Revision stattgeben; hieran sieht es sich jedoch gehindert durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Bremen vom 11. Januar 1956 - MDR 1956, 313 -, die im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 54, 210; 64, 239, 245)ebenfalls davon ausgeht, daß der Verteidiger den Antrag aus § 233 StPO nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Angeklagten stellen könne (so auch BGH 3 StR 564/52 vom 21. Mai 1953).

Das Oberlandesgericht Koblenz, das in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Köln (Beschluß vom 23. November 1956 - MJW 1957, 153 -) die Ansicht vertritt, daß der Verteidiger für den Antrag auf Entbindung des Angeklagten von der Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung einer besonderen Vollmacht nicht bedürfe, hat die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Dem Angeklagten und dem Verteidiger wurde der Vorlegungsbeschluß zugestellt.

Die Voraussetzungen für die Vorlegung sind gegeben. Die Entscheidung hängt davon ab, ob der Verteidiger, der weder eine allgemeine Vertretungsvollmacht noch eine besondere Ermächtigung des Angeklagten hierzu besaß, den Antrag gemäß § 233 StPO wirksam stellen konnte; denn in diesem Falle hätte das Gericht auch bei Ablehnung des Antrags die Hauptverhandlung aussetzen müssen und nicht nach § 329 StPO verfahren dürfen.

Der Senat tritt dem vorlegenden Gericht, dessen Auffassung vom Generalbundesanwalt geteilt wird, nicht bei. Er hält daran fest, daß der Verteidiger einen solchen Antrag nicht rechtswirksam stellen konnte, wenn er vom Angeklagten lediglich als Verteidiger gewählt war.

I.

Nach der Strafprozeßordnung hat der Verteidiger kraft seiner Aufgabe, die Rechte des Beschuldigten allseitig zu wahren und zur Beachtung aller ihm günstigen tatsächlichen Umstände - u.U. auch gegen seinen Willen - beizutragen, sich dabei aber nicht minder ihm etwa angesonnener Maßnahmen zu enthalten, durch die er selbst gegen die Rechtsordnung verstoßen würde, eine Rechtsstellung eigener Art, die ihn als selbständiges Organ der Rechtspflege erscheinen läßt und sich äußerlich darin abzeichnet, daß er als Beistand ( § 137 StPO) selbständig an der Seite des Beschuldigten auftritt. Wo er durch Anträge oder auf andere Weise in das Verfahren eingreift, handelt er infolgedessen kraft seiner Stellung als Beistand aus eigenem Recht und in eigenem Namen, nicht als Vertreter des Beschuldigten in dessen Namen. Das Gesetz hat dieser Rechtslage Rechnung getragen, indem es in zahlreichen Vorschriften die Ausübung von Rechten der Verteidigung dem Angeklagten und dem Verteidiger unabhängig voneinander zuerkannte (z.B. Antrag aus § 79 Abs. 1 Satz 2 StPO, Fragerecht gem. § 240 Abs. 2 StPO, Einverständniserklärung nach § 251 Abs. 1 Ziff, 4 StPO) oder die Vornahme von Prozeßhandlungen gegenüber beiden vorschrieb (z.B. Anhörung nach § 115 a Abs. 4 Satz 2 StPO, Benachrichtigung nach § 115 d Abs. 1 StPO, Ladung zur Hauptverhandlung §§ 216, 218 StPO). Es hat dem Verteidiger teils weitergehende Befugnisse als dem Beschuldigten verliehen (Akteneinsicht § 147 StPO, Kreuzverhör § 239 StPO, unbeschränktes Recht auf Anwesenheit §§ 193, 224 StPO), umgekehrt aber auch die Ausübung bestimmter Rechte wie die Zurücknahme von Rechtsmitteln (§ 302 StPO) oder den Verzicht auf die Frist des § 217 StPO dem Beschuldigten vorbehalten. In all den Fällen, in denen es um die verfahrensrechtlichen Befugnisse oder die verfahrensrechtliche Stellung des Beschuldigten selbst geht, kann der Verteidiger in seiner Rechtsstellung alsBeistand nicht an die Stelle des Beschuldigten treten, wenn nicht - wie z.B. im Falle des § 297 StPO (Einlegung von Rechtsmitteln) - ausdrücklich Ausnahmen zugelassen sind.

Das Gesetz gestattet es jedoch, abgesehen von den Fällen, in denen die persönliche Verteidigung des Beschuldigten nach der Gestaltung des Verfahrens unerläßlich ist (z.B. Anhörung nach § 136 StPO), daß der Beschuldigte sich zur Abgabe seiner Erklärungen eines Vertreters bedient, wobei es im allgemeinen davon ausgeht, daß der Beschuldigte insoweit seinem Verteidiger Vertretungsvollmacht zu erteilen hat. In den Fällen der §§ 234 Abs. 2, 350 Abs. 2, 387 Abs. 1, 411 Abs. 2 StPO sind ausdrücklich Fälle der Vertretung des Angeklagten durch den Verteidiger geregelt, wobei die über die bloße Beistandschaft hinaus erweiterte Rechtsstellung, welche der Verteidiger einnimmt, wenn und soweit er auch als Vertreter des Beschuldigten tätig wird, durch das Erfordernis schriftlicher Vollmachterteilung besonders augenfällig wird. Im Falle der Zurücknahme von Rechtsmitteln (§ 302 StPO) wird eine ausdrückliche Ermächtigung vom Gesetz gefordert.

Zusammenfassend läßt sich sagen, daß in allen Fällen, wo das Gesetz dem Beschuldigten Antragsrechte gewährt, der Verteidiger diese Rechte des Beschuldigten in dessen Namen nur dann ausüben kann, wenn er von diesem durch Erteilung einer Vertretungsvollmacht dazu ermächtigt ist. Der Fall des § 297 StPO (Einlegung von Rechtsmitteln) bildet nur eine scheinbare Ausnahme; hier ist dem Verteidiger kraft seiner Stellung als Beistand eine besonders weitgehende Befugnis verliehen, von der er allerdings nicht gegen den ausdrücklichen Willen des Beschuldigten Gebrauch machen darf. Soweit er sie in diesen Grenzen ausübt, handelt er jedoch auf Grund seiner eigenen Rechtsstellung als Beistand, ohne einer Ermächtigung des Beschuldigten zu bedürfen. Andererseits ist zu beachten, daß das Gesetz sich mitunter eines vereinfachenden Wortlauts bedient und nur von einem Antragsrecht des Angeklagten spricht, obwohl dem Verteidiger kraft seiner Beistandsstellung die gleiche Befugnis unabhängig von dem Angeklagten zusteht. So bestimmt z.B. die Vorschrift des § 255 StPO, daß die Verlesung von Protokollen früherer Aussagen und ihr Grund auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder des Angeklagten im Protokoll zu erwähnen sind. Hier kann es wohl keinem Zweifel unterliegen, daß nicht nur der Angeklagte, sondern auch der Verteidiger in seiner Stellung als Beistand antragsberechtigt ist. Vom Angeklagten ist im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft die Rede. Das Wort wird synonym gebraucht. Es handelt sich um eine Befugnis, die auf die Wahrung einer Förmlichkeit des Verfahrens abzielt und ganz im Bereiche der Aufgaben des Verteidigers liegt, die seine Stellung als Beistand begründen. Ganz anders verhält es sich im Falle des § 233 StPO, wo es um eine Entscheidung von großer sachlicher Tragweite geht. Zwar wird der Angeklagte hier, wann das Gericht dem Antrage entspricht, an sich nur von der Pflicht befreit, persönlich in der Hauptverhandlung zu erscheinen, und sein Recht, gleichwohl an der Hauptverhandlung teilzunehmen, bleibt gewahrt. Doch läuft eine Entbindung vom Erscheinen in der Hauptverhandlung letzten Endes doch auf eine Minderung seiner Rechtsstellung, nämlich auf eine Preisgabe des unmittelbaren rechtlichen Gehörs hinaus. In derartigen Fällen - als Beispiel sei auf den Rechtsmittelverzicht und die Einverständniserklärung des § 251 Abs. 1 Ziff. 4 StPO verwiesen - kann es das Gesetz nicht gestatten, daß der Verteidiger als Beistand kraft eigenen Entschlusses dem Beschuldigten die Entscheidung aus der Hand nimmt. Wird also im § 233 StPO von einem Antragsrecht des Angeklagten gesprochen, so kann dies nur wörtlich in dem Sinn zu verstehen sein, daß es sich um ein dem Angeklagten persönlich vorgehaltenes Recht handelt, das der Verteidiger nur in seinem Namen und im Einverständnis mit ihm stellvertretend ausüben darf. Das ist seit jeher die einhellige Auffassung in Rechtsprechung und Rechtslehre gewesen.

II.

Das Oberlandesgericht Koblenz, das Oberlandesgericht Köln (a.a.O.) und der Generalbundesanwalt weisen darauf hin, daß seit der Zeit, zu der das Reichsgericht über die vorliegende Rechtsfrage entschieden hat (RGSt 54, 210; 64, 239, 245), § 233 Abs. 2 StPO geändert wurde und nach der jetzt geltenden Fassung - anders als früher - der Angeklagte nach Entbindung von der Erscheinungspflicht nochmals richterlich vernommen, belehrt und befragt werden muß, ob er seinen Antrag aufrecht erhält. Es ist zwar richtig, daß damit der Angeklagte in jedem Falle die Entscheidung, ob er an der Hauptverhandlung teilnehmen will, letztlich selbst trifft; der daraus gezogenen Folgerung, daß deshalb jetzt auch der nicht vertretungsberechtigte Verteidiger den Antrag stellen könne, vermag sich der Senat jedoch nicht anzuschließen. Die letzte Entscheidung, ob er an der Hauptverhandlung teilnehmen wolle, war dem Angeklagten auch nach dem früher geltenden Recht vorbehalten; er war trotz Entbindung von der Erscheinungspflicht zur Hauptverhandlung zu laden, und er konnte auf das Recht, fernzubleiben, nachträglich verzichten und an der Hauptverhandlung teilnehmen (BayObLGSt 29, 151; Löwe-Rosenberg, 19. Aufl., Anm, 7 zu § 233 StPO; Schwarz, 10. Aufl., Anm. 1 B zu § 233 StPO). Es ist deshalb nicht einzusehen, daß die bezeichnete Änderung des § 233 StPO durch das REinhG die Folge gehabt haben sollte, daß das Recht des Angeklagten, den Antrag aus § 233 StPO zu stellen, nicht länger als eine Befugnis anzusehen sei, über deren Ausübung oder Nichtausübung er von vornherein selbst zu entscheiden habe. Daß der Angeklagte nach der jetzt geltenden Gesetzesfassung nochmals über seinen Antrag zu belehren und zu befragen ist, unterstreicht nur die Tatsache, daß der Gesetzgeber die Antragsstellung aus § 233 StPO als ein eigenes Recht des Angeklagten ansieht und will verhindern, daß der Angeklagte entgegen seinem wohlverstandenen Interesse das rechtliche Gehör aus der kurzsichtigen Erwägung preisgibt, sich die Unbequemlichkeiten der Teilnahme an einer Gerichtsverhandlung zu ersparen.

Da somit schon der nach § 233 Abs. 1 StPO zu stellende Antrag - und nicht erst die spätere Erklärung nach § 233 Abs. 2 StPO - eine wirksame Verfügungüber Rechte enthält, deren Ausübung dem Angeklagten selbst vorbehalten ist, kann er nur von dem Angeklagten oder seinem Vertreter, nicht aber von dem rechtlich selbständig neben dem Angeklagten stehenden Verteidiger gestellt werden.

III.

Dieses Ergebnis steht nicht in Widerspruch zu schützenswerten Interessen des Angeklagten.

Die Auffassung, daß der Angeklagte nur auf seinen eigenen Antrag oder den eines Vertreters von der Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden werden kann, bietet diesem für das Verfahren des ersten Rechtszuges eine weitergehende Sicherung seiner ihm persönlich zustehenden Rechte als die Gegenmeinung.

Allein dem im Berufungsverfahren schuldhaft säumigen Angeklagten könnte die Gegenmeinung einen rechtlichen Vorteil bieten. Wenn für ihn ein Verteidiger auftritt, könnten durch dessen Antrag auf Entbindung von der Erscheinungspflicht die nachteiligen Folgen der Säumnis ( § 329 StPO) abgewendet werden. Dieses Ergebnis könnte den Verteidiger zu derÜberlegang veranlassen, er müsse, um die Interessen des Angeklagten zu wahren, einen solchen Antrag vorsorglich auch dann stellen, wenn er nicht weiß oder keinen Anhaltspunkt dafür hat, daß der Angeklagte auf die Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichten will. Damit würde nur eine Verschleppung des Verfahrens erreicht und einer Umgehung der vom Gesetz gewollten Säumnisfolgen Vorschub geleistet. Es soll nicht verkannt werden, daß dieses - nicht zu billigende - Ziel auch dann verfolgt und erreicht werden kann, wenn der Angeklagte den Verteidiger zum Vertreter bestellt hat, doch läßt die Vertreterbestellung im allgemeinen vermuten, daß der Antrag auf Entbindung von der Erscheinungspflicht wirklich dem Willen des Angeklagten entspricht.

Die zusätzliche Sicherung der Rechtsstellung des Angeklagten in der Neufassung des § 233 StPO könnte allerdings zu der Überlegung Anlaß geben, ob an der seitherigen Rechtsprechung insofern festzuhalten sei, als sie bei der Stellung des Antrags durch den Verteidiger nicht eine allgemeine Vertretungsvollmacht ausreichen ließ, sondern eine besondere Ermächtigung forderte. Die Sachlage im Falle des § 233 StPO unterscheidet sich nun noch erheblicher als schon bisher von der Sachlage im Falle der Rechtsmittelzurücknahme (§ 302 StPO), wo die ausdrückliche Ermächtigung ersichtlich gerade deshalb vom Gesetz gefordert wird, weil hier ein endgültiger Rechtsverlust eintritt. Auch der Umstand, daß für die Vertretung bei der im Abwesenheitsverfahren stattfindenden Hauptverhandlung eine allgemeine Vertretungsvollmacht des Verteidigers ausreicht (BGHSt 9, 356), würde dafür sprechen, die Antragstellung nach § 233 StPO durch den Verteidiger bereits dann zuzulassen, wenn dieser eine allgemeine Vertretungsvollmacht des Angeklagten besitzt. Für eine abschließende Beantwortung dieser Frage besteht kein Anlaß, weil sie im hier zu entscheidenden Falle ohne Bedeutung ist.