Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.10.1958, Az.: V ZR 109/57
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 15.10.1958
- Aktenzeichen
- V ZR 109/57
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1958, 14112
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- Oberlandesgerichts in Braunschweig - 25.04.1957
Prozessführer
1. Direktor Ernst St. in B.,
2. Direktor Julius K. in B.,
Prozessgegner
den Rechtsanwalt G.A. Sch. in W., Ko.straße ..., als Verwalter im Konkurse über den Nachlaß des Kaufmanns Hermann M. sen., Inhabers der Firma Hermann M. sen., Straßenwalzenbetrieb und Bauunternehmung in A.,
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15. Oktober 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Tasche und der Bundesrichter D. Augustin, Dr. Piepenbrock, Dr. Rothe und Dr. Freitag
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Braunschweig vom 25. April 1957, soweit es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat, sowie im Kostenpunkt aufgehoben.
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist eine Genossenschaftsbank. Zu ihren Genossen gehörten der Bauunternehmer Hermann M. sen. in A. und dessen Sohn, der Bauunternehmer Hermann M. jun. in B. M. sen. war Inhaber eines Straßenwalzenbetriebs und M. jun. Inhaber eines Bauunternehmens.
M. sen. war seit dem 1. Januar 1945 an der Firma seines Sohnes als stiller Gesellschafter beteiligt und hatte seinen Sohn in notarieller Urkunde vom 2. August 1950 unter Befreiung von der Vorschrift des § 181 BGB bevollmächtigt, ihn in allen seinen Vermögensangelegenheiten gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten.
Die Klägerin hatte sowohl M. sen. als auch M. jun. Kredit gewährt. Zur Sicherung des M. jun. gewährten Kredits hatte die Klägerin am 20. März 1946 mit M. jun. und M. sen. je einen Sicherungsübereignungsvertrag mit Nachtrag vom 18. August 1948 geschlossen. Außerdem hatte M. sen. zwei auf seinem Grundbesitz eingetragene Grundschulden in Höhe von 10.000 RM und 15.000 RM auf die Klägerin übertragen, die nach der schriftlichen Erklärung von M. sen. vom 25. Januar 1946 der Klägerin für alle Verbindlichkeiten haften sollten, die ihr aus der Geschäftsverbindung mit M. sen. oder mit seinem Sohn "entstanden sind oder noch entstehen werden". Zur weiteren Sicherung des ihm gewährten Kredits trat M. jun. die ihm aus bestimmten Bauvorhaben bereits zustehenden und noch zu erwartenden Bauforderungen an die Klägerin ab.
Mit schriftlicher Erklärung vom 30. Januar 1950 anerkannte M. sen., daß die beiden Grundschulden der Klägerin "für alle gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche dienen sollen, die ihr aus Kreditgewährung, Bürgschaft oder aus einem sonstigen Rechtsgrund" gegen ihn selbst und gegen seinen Sohn "bereits erwachsen sind oder noch erwachsen werden".
M. jun. geriet Anfang 1951 in wirtschaftliche Schwierigkeiten und beantragte am 23. Februar 1951 die Eröffnung des Vergleichsverfahrens. In gemeinsamen Besprechungen zwischen dem vorläufigen Vergleichsverwalter Dr. H., M. jun. und der Klägerin wurde vereinbart, daß M. jun. die in diesem Zeitpunkt noch laufenden Bauvorhaben beenden sollte. Zu diesem Zwecke bat Dr. H. mit Schreiben vom 28. Februar 1951 die Klägerin, die erforderlichen Kredite zur Verfügung zu stellen und hierfür ein besonderes "Vergleichskonto" einzurichten, über das M. jun. ohne Zustimmung des vorläufigen Vergleichsverwalters verfügungsberechtigt sein sollte. In ihrem Antwortschreiben vom 2. März 1951 erklärte sich die Klägerin bereit, die für die Abwicklung der Baustellen notwendigen Lohne und Materialkosten zur Verfügung zu stellen unter der Voraussetzung, daß der vorläufige Vergleichsverwalter damit einverstanden sei, daß die von der Klägerin "neu vorzulegenden Kosten als Masseschulden vorweg vor allen Gläubigern befriedigt werden" und daß zur Sicherstellung dieser Befriedigung der Klägerin "die entstehenden Forderungen abgetreten werden". Hierzu erklärte der vorläufige Vergleichsverwalter am 2. März 1951 schriftlich sein Einverständnis. Die Klägerin richtete daraufhin für einen weiteren Kredit von etwa 50.000 DM das "Vergleichskonto" ein.
Bei der Durchführung der Bauarbeiten zeigte es sich, daß dieser Kredit nicht ausreichen werde. Als daraufhin M. sen. im März 1951 bei der Klägerin vorstellig wurde, sie möge einen weiteren Kredit einräumen, und zwar zu seinen eigenen Lasten, lehnte die Klägerin dies ab, stellte ihm aber zur anderweiten Kreditbeschaffung die auf sie übertragenen Grundschulden wieder zur Verfügung.
Um der in der ersten Hälfte des Monats April 1951 immer dringlicher werdenden Gefahr, daß die schon weit fortgeschrittenen Bauarbeiten wegen Geldmangels nicht beendet werden könnten, entgegenzuwirken, übertrug M. sen. mit schriftlicher Erklärung vom 19. April 1951 die beiden Grundschulden erneut auf die Klägerin. Nach der ersten Fassung der Erklärung sollte die Übertragung der Grundschulden erfolgen "als zusätzliche Sicherung für die Restfinanzierung des Auftrages F.", für die noch rund 10.000 DM benötigt würden, und die Sicherung erst dann in Anspruch genommen werden, wenn die von M. jun. "übereigneten Geräte und abgetretenen Zessionen nach Vorwegverwertung zur Deckung der verauslagten Vorfinanzierung" nicht ausreichen würden. In der späteren Fassung der Erklärung vom 19. April 1951 anerkannte M. sen., daß die beiden Grundschulden haften sollten für alle gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche, die der Klägerin aus Kreditgewährung, Bürgschaft oder aus einem sonstigen Grunde gegen ihn selbst und seinen Sohn bereits erwachsen seien oder noch erwachsen würden. In der Erklärung heißt es dann weiter:
"Voraussetzung für diese Sicherheitsleistung ist jedoch, daß sie erst dann in Anspruch genommen werden soll, wenn die restlose Verwertung der Vermögenswerte meines Sohnes zur Deckung Ihrer Ansprüche gegen diesen nicht ausreichen sollte."
Die Erklärung in dieser Fassung ging bei der Klägerin am 25. April 1951 ein und wurde von ihr mit Schreiben vom 27. April 1951 wie folgt bestätigt:
"Wir bestätigen den Eingang Ihrer uns zu den obigen Grundschulden am 25. d.M. übermittelten Zweckerklärung vom 19.4.1951, die wir uns dienen lassen ....
Dagegen reichen wir Ihnen die uns am 19. d.M. hereingegebene ursprüngliche Abfassung vom 19. d.M. in der Anlage wieder zurück."
Am 2. Mai 1951 wurde über das Vermögen von M. jun. das Anschlußkonkursverfahren eröffnet und Dr. H. zum Konkursverwalter bestellt. In diesem Zeitpunkt schuldete M. jun. der Klägerin aus dem über das "Vergleichskonto" noch eingeräumten Kredit insgesamt rund 85.037 DM.
Am 7. Mai 1951 richtete M. sen. an die Klägerin folgendes Schreiben:
"Unter höfl. Bezugnahme auf mein Schreiben vom 19. April ds. Jrs., in dem ich die neuerliche Bürgschaftsübernahme für das Konto meines Sohnes ... durch die Zurückgabe der beiden Grundschuldbriefe erklärte, teile ich Ihnen mit, daß ich infolge der veränderten Lage durch die Konkurseröffnung über das Vermögen meines Sohnes mich leider außerstande sehe, die Bürgschaft auch für die Zukunft aufrecht zu erhalten.
Für jede weitere Kreditgewährung muß ich daher eine Bürgschaftsübernahme durch mich in jeder Form ablehnen."
Ein weiteres gleichlautendes Schreiben richtete Mette sen. am 1. Juni 1951 an die Klägerin. Beide Schreiben überbrachte M. jun. dem Direktor Dr. Be. der Klägerin, nahm sie nach dessen Kenntnisnahme von dem Inhalt aber wieder mit. Über die Ordnungsmäßigkeit des Zugangs und die rechtliche Bedeutung der "Rücknahme" der Schreiben besteht zwischen den Parteien Streit.
Trotz der Eröffnung des Anschlußkonkurses beließ Dr. H. M. jun. die Verfügungsbefugnis über das "Vergleichskonto", über das die Klägerin auch noch nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses zur Fortsetzung der Bauarbeiben weitere rund 22.758 DM zur Verfügung stellte.
Die der Klägerin abgetretenen Forderungen aus den Bauvorhaben reichten nicht aus, um das "Vergleichskonto" abzudecken. Nach dem Vortrag der Klägerin schuldete M. jun. ihr per 1. Januar 1956 mit den aufgelaufenen Zinsen insgesamt noch 36.190,95 DM (nach dem Schriftsatz der Klägerin vom 7. Februar 1956 noch 36.173,45 DM) und M. sen. aus eigenen Verbindlichkeiten noch 3.017,50 DM.
Am 7. Juli 1952 starb M. sen. Über seinen Nachlaß wurde am 7. Mai 1955, nachdem vorübergehend eine Nachlaßverwaltung bestanden hatte, der Konkurs eröffnet. Verwalter des Nachlaßkonkurses ist der Beklagte.
Mit Schreiben vom 7. Dezember 1953 kündigte die Klägerin die beiden Grundschulden zur Rückzahlung in drei Monaten.
Das Anschlußkonkursverfahren über das Vermögen von M. jun. ist noch nicht abgeschlossen.
Die Klägerin hat im ersten Rechtszug die ihr aus ihrer Geschäftsverbindung mit M. sen. und M. jun. erwachsene Gesamtforderung (einschließlich Zinsen) zuletzt auf 20.096,04 DM beziffert und demgemäß u.a. beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, wegen eines Betrages von 20.096,04 DM nebst 10 % Zinsen und Provisionen die Zwangsvollstreckung in den im Grundbuch von A. Band 4 Bl. 67 verzeichneten Grundbesitz auf Grund der daselbst in Abt. III unter Nr. 1) und 2) für die Klägerin eingetragenen Grundschulden von 10.000 DM und 15.000 DM zu dulden.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bestreitet eine Verbindlichkeit von M. sen. gegenüber der Klägerin. Soweit diese die Duldung der Zwangsvollstreckung wegen ihrer Forderung gegen M. jun. begehrt, macht der Beklagte geltend, M. sen. habe nicht unbegrenzt für die von der Klägerin finanzierten Bauvorhaben haften wollen. Dies habe Mette sen. hinreichend deutlich in seinem Schreiben vom 19. April 1951 erklärt. Die nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses gewährten Kredite seien dem Konkursverwalter zur Verfügung gestellt worden. Mit der Gewährung dieser Kredite habe sich M. sen., wie es erforderlich gewesen wäre, nicht ausdrücklich einverstanden erklärt, sondern, wie aus seinen Schreiben vom 7. Mai und vom 1. Juni 1951 hervorgehe, gerade den gegenteiligen Standpunkt eingenommen. Auf jeden Fall könne die Klägerin den Beklagten solange nicht in Anspruch nehmen, bis nicht das Konkursverfahren M. jun. abgeschlossen sei und ein Ausfall der Klägerin feststehe.
Die Klägerin meint demgegenüber, die Erklärungen von M. sen. vom 19. April 1951 seien dahin zu verstehen, daß die Klägerin zunächst die ihr zur Sicherung übereigneten beweglichen Gegenstände verwerten müsse. Diese Verwertung sei jedoch bereits durchgeführt. Die Schreiben vom 7. Mai und vom 1. Juni 1951 seien nicht ernst gemeint gewesen und ermangelten daher der Rechtswirksamkeit. Eine in ihnen etwa zu erblickende Kündigung sei zur Unzeit erfolgt.
Die Klägerin hat dem Konkursverwalter Dr. H. den Streit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.
Das Landgericht hat die Forderung der Klägerin gegen Mette sen. in Höhe von 3.017,50 DM als erwiesen erachtet und wegen dieses Betrages den Beklagten zur Duldung der Zwangsvollstreckung auf Grund der Grundschuld über 10.000 DM verurteilt. Im übrigen (soweit die Klägerin die Duldung der Zwangsvollstreckung wegen einer Forderung gegen M. jun. in Höhe von 17.078,54 DM begehrt hat), hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Klägerin bisher einen Ausfall nicht nachgewiesen habe.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung und der Beklagte Anschlußberufung eingelegt.
Die Klägerin hat beantragt, in Abänderung des Urteils den Beklagten zur Duldung der Zwangsvollstreckung wegen eines weiteren Betrages von 17.078,54 DM zu verurteilen. Hilfsweise hat sie Feststellung dahin beantragt, daß der Beklagte verpflichtet ist, die Zwangsvollstreckung wegen des Ausfalls der Klägerin mit diesem Betrag im Konkurs des Hermann M. jun. zu dulden.
Der Beklagte hat Zurückweisung der Berufung beantragt.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung und die Anschlußberufung zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Berufungsanträge weiter.
Der Beklagte beantragt Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
1.
Gegenstand des Rechtsstreits, soweit er in die Revisionsinstanz gelangt ist, ist im wesentlichen die Erklärung von M. sen. vom 19. April 1951. Das Berufungsgericht sieht in dieser Erklärung ohne nähere Begründung die Übernähme einer Kreditausfallbürgschaft für den von der Klägerin an M. jun. gewährten Kredit. Es ist jedoch der Auffassung, daß diese Kreditausfallbürgschaft nicht den Kredit decke, den die Klägerin noch nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses über das Vermögen von M. jun. gewährt habe, und die Klägerin daher wegen der ihr gegen M. jun. noch zustehenden Forderung in Höhe von 17.078,54 DM, da dieser Betrag den Restsaldo aus dem nach der Konkurseröffnung am 2. Mai 1951 gewährten Kredit darstelle, von dem Beklagten die Duldung der Zwangsvollstreckung auf Grund der beiden Grundschulden nicht verlangen könne.
2.
Die Revision rügt demgegenüber zunächst, das Berufungsgericht habe nicht erwogen, ob die Erklärung des M. sen. vom 19. April 1951 nicht in erster Linie unter dem Gesichtspunkt der Bürgschaft, sondern als eine auf die Grundschulden bezügliche, entsprechend der abstrakten Natur der Grundschulden formfreie Sicherungsabrede zu werten sei. Dieser Rüge ist im Ergebnis der Erfolg deshalb nicht zu versagen, weil das Berufungsgericht von einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung des von der Klägerin geltend gemachten Anspruches ausgeht. Das Berufungsgericht übersieht nämlich, daß die Klägerin von dem Beklagten nicht aus einer persönlichen Verpflichtung des M. sen. und damit nicht aus einer von diesem etwa übernommenen Kreditausfallbürgschaft Zahlung verlangt, sondern auf Grund der ihr von M. sen. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts rechtswirksam (nach §§ 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB) übertragenen beiden Grundschulden die Duldung der Zwangsvollstreckung in ein Grundstück begehrt.
Ist aber die Klägerin rechtmäßige Gläubigerin der ihr von M. sen. übertragenen Grundschulden, dann steht ihr nach Kündigung der Grundschulden, die unstreitig erfolgt ist, der von ihr geltend gemachte Duldungsanspruch nach §§ 4,6,47 KO gegen den Beklagten als Verwalter im Konkurs über den Nachlaß des M. sen. ohne Rücksicht auf die der Übertragung der Grundschulden zu Grunde liegenden Abreden zu. Der Beklagte kann allerdings im Wege von ihm zu beweisender Einreden geltend machen, daß die Forderungen, zu deren Sicherung die Übertragung der Grundschulden erfolgte, nicht entstanden sind oder nicht mehr bestehen oder daß nach der der Übertragung der Grundschulden zu Grunde liegenden Vereinbarung die Zwangsvollstreckung aus den Grundschulden von einer Bedingung abhängig sein sollte, die noch nicht eingetreten sei. Im ersten Falle könnte der Beklagte, da die Übertragung der Grundschulden ohne rechtlichen Grund erfolgt oder dieser wieder weggefallen wäre, die Rückübertragung der Grundschulden verlangen (Urteil des Senats vom 26. Juni 1957 - V ZR 191/55, JZ 1957, 623 = MDR 1958, 24 = LM BGB § 1163 Nr. 2), im zweiten Falle hätte er ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht mit der Folge, daß der Duldungsanspruch der Klägerin überhaupt nicht gerechtfertigt oder wenigstens zur Zeit unbegründet wäre.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Erklärung des M. sen. vom 19. April 1951 stelle eine Kreditausfallbürgschaft dar, könnte nun dahin verstanden werden, daß die Übertragung der beiden Grundschulden auf die Klägerin nach der der Übertragung zu Grunde liegenden Vereinbarung zwischen ihr und M. sen. der Sicherung einer von diesem übernommenen Kreditausfallbürgschaft dienen sollte und diese Vereinbarung dem von der Klägerin geltend gemachten Duldungsanspruch entgegenstehe. Ob die Übertragung der Grundschulden der Sicherung einer von M. sen. übernommenen Kreditausfallbürgschaft dienen sollte, kann indessen dahingestellt bleiben, da der Beklagte dies im Wege der Einrede, wie er es hätte tun müssen, nicht geltend gemacht und hierzu auch keinen Anlaß gehabt hat, da die Klägerin in dem noch streitigen Teil des Rechtsstreits die Duldung der Zwangsvollstreckung aus den beiden Grundschulden nicht wegen einer Forderung gegen M. sen., die sich für sie aus einer von M. sen. übernommenen Kreditausfallbürgschaft ergeben hätte, sondern wegen einer Forderung gegen M. jun. in Höbe von 17.078,54 DM begehrt. Ausschließlich gegen diese Forderung, zu deren Sicherung, wenn sie besteht, auch nach der Meinung des Beklagten die Übertragung der Grundschulden erfolgte, richten sich auch die von dem Beklagten erhobenen Einreden.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Erklärung des M. sen. vom 19. April 1951 stelle die Übernahme einer Kreditausfallbürgschaft dar, die jedoch den nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses über das Vermögen des M. jun. gewährten Kredit, aus dem allein die Forderung der Klägerin entstanden sei, nicht decke, vermag daher die Klageabweisung, auch wenn gegen diese Auffassung rechtliche Bedenken nicht bestehen wurden, nicht zu rechtfertigen.
Die Klageabweisung würde sich allerdings dann als richtig darstellen (§ 563 ZPO), wenn die von dem Beklagten erhobenen Einreden begründet wären. Hierüber hat jedoch das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht entschieden.
Das angefochtene Urteil war daher, ohne daß es noch eines Eingehens auf die übrigen Rügen der Revision bedurfte, aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
3.
Bei der erneuten Verhandlung der Sache wird sich das Berufungsgericht zunächst mit dem Vortrag des Beklagten zu befassen haben, der nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses über das Vermögen des M. jun. gewährte Kredit sei dem Konkursverwalter zur Verfügung gestellt worden und M. sen. habe sich nicht ausdrücklich damit einverstanden erklärt, daß auch insoweit der Kredit durch die auf die Klägerin übertragenen Grundschulden gesichert sein sollte. In diesem Zusammenhang kann der weitere Vortrag des Beklagten von Bedeutung sein, M. sen. habe in seinen Schreiben vom 7. Mai und vom 1. Juni 1951 die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er infolge der Eröffnung des Anschlußkonkurses über das Vermögen seines Sohnes nicht mehr imstande sei, die "Bürgschaft" auch für die Zukunft aufrecht zu erhalten. Möglicherweise ist auch eine Prüfung dahin notwendig, ob nicht schon Inhalt und Zweck der der Übertragung der Grundschulden zu Grunde liegenden Vereinbarungen eine Haftung der Grundschulden für den erst nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses gewährten Kredit ausschließen.
Sollte das Berufungsgericht hierbei zu dem Ergebnis kommen daß der von der Klägerin nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses über das Vermögen des M. jun. gewährte Kredit dem Konkursverwalter zur Verfügung gestellt wurde und nicht in die Sicherung durch die beiden Grundschulden einbezogen war oder daß auch dieser Kredit zwar dem M. jun. gewährt wurde, aber ebenfalls nicht durch die beiden Grundschulden gesichert war, so wird das Berufungsgericht entsprechend der in anderem Zusammenhang erhobenen Rüge der Verletzung des § 366 Abs. 2 BGB zu prüfen haben, ob nach dieser Vorschrift die bisher auf den gewährten Kredit geleisteten Rückzahlungen nicht, wie das Berufungsgericht annimmt, den vor, sondern deshalb den nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses gewährten Kredit getilgt haben, weil dieser durch die Grundschulden nicht gesichert war.
Stellt sich hiernach das Bestehen einer durch die beiden Grundschulden gesicherten Forderung der Klägerin gegen M. jun. heraus, so bedarf es eines Eingehens auf den Vortrag des Beklagten, die Klägerin könne ihn solange nicht in Anspruch nehmen, bis nicht das Anschlußkonkursverfahren M. jun. abgeschlossen sei und ein Ausfall feststehe. Die Klägerin ist unter Bezugnahme auf das Schreiben des Konkursverwalters Dr. H. vom 27. Juli 1955 der Meinung (Schriftsatz vom 10. Oktober 1955), daß ihr Ausfall in dem Anschlußkonkursverfahren schon jetzt feststehe, während das Landgericht aus diesem Schreiben des Konkursverwalters den Ausfall der Klägerin in dem Anschlußkonkurs nicht hat entnehmen können und aus diesem Grund die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Duldungsanspruchs der Klägerin noch nicht für gegeben erachtet hat.
Kommt das Berufungsgericht ebenfalls zu dem Ergebnis, daß der Ausfall der Klägerin in dem Anschlußkonkursverfahren noch nicht feststeht, so bedarf es schließlich noch der Entscheidung über den von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag auf Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet ist, die Zwangsvollstreckung wegen des Ausfalls der Klägerin mit ihrer Forderung in Höbe von 17.078,54 DM im Konkurs des M. jun. zu dulden.