I.

In Übereinstimmung mit dem Landgericht erblickt auch der erkennende Senat in der Bekanntgabe von Verbraucherpreisen, in der Art und mit der Wirkung, wie sie bei der Beklagten festzustellen sind, einen Verstoß gegen § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB, wonach sich einer Ordnungswidrigkeit schuldig macht, wer Empfehlungen ausgesprochen hat, die eine Umgehung der im GWB ausgesprochenen Verbote durch gleichförmiges Verhalten bewirkt haben.

1.

Der die "Ordnungswidrigkeiten" behandelnde Zweite Teil des GWB, in dem sich § 38 Abs. 2 Satz 2 befindet, knüpft mit seinen Bußgeldsanktionen im allgemeinen an gesetzliche oder behördliche Maßnahmen gegen "Wettbewerbsbeschränkungen" an, die materiell-rechtlich bereits anderwärts, nämlich im Ersten Teil des Gesetzes, ausdrücklich geregelt sind. Wie bereits in früheren gesetzlichen Regelungen (u.a. insbesondere § 1 Abs. 1 Buchst. c der sog. Kartellnotverordnung vom 26. Juli 1930 - RGBl I 311, 328 -; § 1 Abs. 2 der Verordnung über Preisbindungen und Preisempfehlungen bei Markenwaren vom 27. Oktober 1937 - RGBl I 1139 -; §§ 2 und 3 Abs. 1 der Verordnung über Preisbindungen vom 23. November 1940 - RGBl I 1573 -), so war auch im Entwurf des GWB zumächst vorgesehen, die Frage der wettbewerbsbeschränkenden "Empfehlungen" materiell-rechtlich selbständig im Ersten Teil zu regeln und dann an diese Regelung anknüpfend, aber davon gesondert im Zweiten Teil eine entsprechende Bußgeldsanktion hinzuzufügen (§§ 24, 31 Nr. 7 des Regierungsentwurfs - BT-Drucks. 1953/1158 Anl. 1 -; §§ 24, 31 Abs. 1 Nr. 9 der Beschlüsse des [21.] Ausschusses für Wirtschaftspolitik gemäß dem Schriftlichen Bericht vom 22. Juni 1957 - BT-Drucks. 1953/3644). Erst in der 2. Lesung im Plenum des Bundestages am 3. Juli 1957 (sten. Ber. S. 13 155 B - 13 160 A in Verb. mit Umdruck 1282 S. 13 229 B/C; vgl. auch BT-Drucks. 1953/3713) wurde unter Streichung der zunächst vorgesehenen Bestimmungen in §§ 24 und 31 Nr. 9 des Entwurfs der jetzige § 38 Abs. 2 und ins besondere dessen Satz 2 eingefügt. Im nunmehrigen Gesetzestext sind die wettbewerbsbeschränkenden Empfehlungen ausdrücklich demnach nur noch in der Form eines Ordnungswidrigkeitstatbestandes behandelt. Es ist aber entgegen den in der mündlichen Verhandlung geäußerten Zweifeln der Revision nicht bedenklich, sondern angesichts der Entstehungsgeschichte geboten, in dem Ordnungswidrigkeitstatbestand des § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB zugleich das ihm entsprechende materiell-rechtliche Verbot zu erblicken, Empfehlungen auszusprechen, falls diese eine Umgehung der im Gesetz ausgesprochenen Verbote durch gleichförmiges Verhalten bewirken.

2.

Als die gesetzlichen Verbote, deren Umgehung im Streitfall durch die Verbraucherpreisangaben der Beklagten bewirkt worden sein könnte, hat das Landgericht sowohl den § 1 als auch den § 15 GWB in Betracht gezogen. Ob es das hinsichtlich des § 1 GWB mit Recht getan hat, mag offen bleiben. Jedenfalls ist hier eine Umgehung des in § 15 GWB ausgesprochenen Verbotes bewirkt worden.

a)

§ 15 GWB erklärt die in einen gewiesen Gegensatz zu den "Kartellverträgen" des § 1 GWB gestellten "sonstigen" Verträge. (Überschrift des Zweiten Abschnitts), nämlich die "Individualverträge" (Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 1953/1158 Anl. 1 Nr. B I 2 S. 25) und unter ihnen insbesondere auch die sog. vertikalen Verträge, zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Leistungen für nichtig, soweit sie einen Vertragsbeteiligten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei solchen Verträgen beschränken, die er mit Dritten über die gelieferten Waren, über andere Waren oder über gewerbliche Leistungen schließt. Obwohl § 15 GWB dem Wortlaut nach nur die zivilrechtliche Folge der Nichtigkeit für die ihm zuwiderlaufenden Verträge festzulegen scheint, kann doch kein Zweifel sein, daß damit im Sinne dee § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB auch ein "Verbot" der dem § 15 GWB zuwiderlaufenden Verträge ausgesprochen sein soll. Nach der Begründung zum Regierungsentwurf des GWB (a.a.O. S. 24) ist es letztlich eine Frage der Methode gewesen, daß bei rechtsgeschäftlichen Vorgängen - wie z.B. in § 15 - an ihre zivilrechtliche Wirkung angeknüpft worden ist, bei den rein tatsächlichen wettbewerbsbeschränkenden Maßnahmen dagegen - wie z.B. in §§ 25, 26 GWB - ausdrücklich Gebote oder Verbote ausgesprochen worden sind. Daß gleichwohl auch im ersten Fall und insbesondere bei § 15 GWB ein Verbot vorliegt, ist in der Begründung zum Regierungsentwurf (a.a.O. S. 26, 35) und auch im Schriftlichen Bericht des 21. Ausschusses des Bundestags (zu Drucks. 1953/3644 S. 20) mehrfach ausgesprochen worden. Das wird außerdem vom Gesetz selbst durch § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB bestätigt, wonach eine Ordnungswidrigkeit begeht, wer sich vorsätzlich über die Unwirksamkeit eines nach § 15 GWB unwirksamen Vertrages hinwegsetzt.

b)

Von dem Verbot des § 15 ist nach § 16 Abs. 1 GWB die vertikale Preisbindung bei Markenwaren und Verlagserzeugnissen ausgenommen. Hinsichtlich der Markenwaren ist diese Ausnahme jedoch in § 16 Abs. 4 GWB wieder dadurch eingeschränkt, daß die Preisbindung zu ihrer Wirksamkeit der Anmeldung beim Bundeskartellamt und der schriftlichen Bestätigung des Eingangs der Anmeldung bedarf. Auch diese Bestimmung scheint ihrem Wortlaut nach wiederum nur eine zivilrechtliche Frage, nämlich eine Voraussetzung der "Wirksamkeit" vertikaler Preisbindungen bei Markenwaren zu regeln. Weil die in § 16 Abs. 4 GWB vorgesehene Anmeldung beim Bundeskartellamt der in § 17 GWB geregelten Mißbrauchsaufsicht diene, hat die Revision die Bestimmung des § 16 Abs. 4 GWB zudem als eine rein wirtachaftapolizeiliche Maßnahme bezeichnet. Sie hat daher die in § 16 Abs. 1 und 4 GWB insgesamt gegebene Regelung dahin auffassen wollen, daß es wegen § 16 Abs. 1 an einem sachlichen Verbot der vertikalen Preisbindung bei Markenwaren fehle, daß § 16 Abs. 1 vielmehr ausdrücklich die vertikale Preisbindung bei Markenwaren erlaube, daß damit auch das schwächere Mittel der unverbindlichen vertikalen Preisempfehlungen bei Markenwaren nicht verboten sein könne und daß die aus wirtschaftspolizeilichen Gründen vorgesehene Anmeldung beim Bundeskartellamt nur derjenige vornehmen müsse, der seiner Preisbindung die zivilrechtliche Wirksamkeit sichern wolle.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

Wenn § 15 GWB gewisse Verträge für "nichtig" erklärt, die in § 16 Abs. 1 GWB davon ausgenommenen vertikalen Preisbindungen bei. Markenwaren aber zu ihrer "Wirksamkeit" nach § 16 Abs. 4 GWB der Anmeldung beim Bundeskartellamt bedürfen, so kann nach dem Gesetzeszusammenhang die in § 16 Abs. 4 genannte "Wirksamkeit" nur das Gegenstück zu der in § 15 genannten "Nichtigkeit" sein. Die Anmeldung nach § 16 Abs. 4 ist also mehr als nur die Voraussetzung der zivilrechtlichen Durchsetzbarkeit der vertikalen Preisbindung bei Markenwaren, sie ist schon nach Sprachgebrauch und Zusammenhang des Gesetzes die Voraussetzung dafür, daß überhaupt die in § 16 Abs. 1 vorgesehene Ausnahme von der Bestimmung des § 15 zum Zuge kommt. Da aber, wie unter a) ausgeführt, § 15 nicht nur die zivilrechtliche Folge der Nichtigkeit festlegt, sondern damit zugleich ein Verbot ausspricht, ist die in § 16 Abs. 4 vorgesehene Anmeldung eben auch die Voraussetzung dafür, daß die als Ausnahme von § 15 in § 16 Abs. 1 gegebene Erlaubnis eingreift, so daß m.a.W. nur angemeldete vertikale Preisbindungen von Markenwaren "erlaubt" sind, nicht angemeldete Preisbindungen dieser Art aber weiterhin unter das Verbot des § 15 GWB fallen.

Das ist ersichtlich auch vom Gesetzgeber so gewollt. Während nach dem Regierungsentwurf (§ 11) die vertikale Preisbindung bei Markenwaren ohne die Voraussetzung der Anmeldung beim Bundeskartellamt zulässig sein sollte, hielt der 21. Ausschuß des Bundestags, nachdem er zunächst diese Ausnahmevorschrift überhaupt hatte streichen wollen, die "Zulassung" der Preisbindung nur "unter gewissen einengenden Voraussetzungen" für vertretbar (Schriftlicher Bericht a.a.O. S. 20/21). Zu diesen einengenden Voraussetzungen gehört vornehmlich der vom Ausschuß eingefügte § 16 Abs. 4. Mit der nach Maßgabe des § 16 Abs. 4 vorzunehmenden Anmeldung sollte "eine gewisse Siebwirkung und zugleich eine Offenlegung der für die Feststellung etwaiger Mißbräuche relevanten Preisbildungselemente" erreicht werden; andererseits wurde die durch diese Vorschriften gesicherte "Behördenpublizität" als ausreichende "Prophylaxe gegen Mißbräuchen" angesehen (Schriftlicher Bericht a.a.O. S. 21). Alle diese Ausführungen lassen sich nicht anders als dahin verstehen, daß nur die angemeldeten Preisbindungen erlaubt sein sollten. Aus ihnen ergibt sich zugleich, daß die Vorbereitung und Erleichterung der in § 17 GWB geregelten Mißbrauchsaufsicht des Bundeskartellamts nicht der einzige Zweck der in § 16 Abs. 4 vorgesehenen Anmeldung ist, daß vielmehr schon das Erfordernis der Anmeldung und der Offenlegung der Kalkulationsunterlagen selbst ein vorbeugendes Mittel gegen das Überhandnehmen und den Mißbrauch vertikaler Preisbindungen bei Markenwaren sein soll.

3.

Ob eine unzulässige Umgehung eines gesetzlichen Verbots vorliegt, hängt davon ab, ob das Gesetz nur das angewandte Mittel oder auch den erreichten oder beabsichtigten Erfolg verbieten will. Nach Wortlaut, Sinn und Zweck des § 15 GWB kann kein Zweifel sein, daß das Gesetz nicht nur das Mittel, also den Vertragsschluß, sondern den Erfolg selbst, nämlich die Beschränkung des anderen in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen gegenüber Dritten, verbieten will. Im Sonderfall der vertikalen Preisbindung bei Markenwaren richtet sich das aus § 15 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 GWB zu entnehmende Verbot, wie aus den Ausführungen unter 2 b folgt, ebenfalls gegen den verbotenen Erfolg, nämlich die nicht angemeldete Preisbindung.

4.

Welche möglichen Tatbestände allgemein als unzulässige Umgehung der im GWB enthaltenen Verbote zu beurteilen wären, ist hier nicht zu erörtern. Für den Streitfall genügt es festzustellen, daß das Gesetz selbst in § 38 Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich die durch Empfehlungen bewirkte Umgehung seiner Verbote durch gleichförmiges Verhalten als unzulässig bezeichnet. Ein solcher Umgehungstatbestand ist im Streitfall verwirklicht worden. Durch die als Preisempfehlungen anzusehenden Verbraucherpreisangaben der Beklagten ist bewirkt worden, daß sich die Händler gleichförmig so verhalten, als ob sie verbotswidrig ohne Anmeldung beim Bundeskartellamt von der Beklagten gebunden worden wären, die von ihr angegebenen Verbraucherpreise einzuhalten.

a)

Daß § 15 GWB, um dessen Umgehung es sich hier handelt, die Individualbindung zwischen zwei Vertragsbeteiligten, im Falle der vertikalen Preisbindung also schon die Bindung zwischen dem Hersteller und nur einem Abnehmer erfaßt, § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB aber eine Umgehung "durch gleichförmiges Verhalten" voraussetzt, steht der Anwendung des § 38 Abs. 2 Satz 2 auf Fälle des § 15 nicht entgegen. Denn § 15 erfaßt neben der Bindung nur eines Abnehmers auch die Bindung einer Vielzahl von Abnehmern. Es kann daher das Verbot des § 15 auch und gerade durch das Bewirken eines gleichförmigen Verhaltens dieser Vielzahl von Abnehmern umgangen werden.

b)

Wie der Begriff der "Empfehlung" im Sinne des § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB allgemein zu bestimmen und abzugrenzen sei, ist im Schrifttum bereits wiederholt erörtert worden. Beachtlich ist hier vor allem die Begriffsbestimmung in der demnächst erscheinenden Studie Huber's über "Das Empfehlungsverbot", der als Empfehlung im Sinne des kartellrechtlichen Empfehlungsverbots "eine von einem Einzelunternehmen, einem Kartell oder einem Unternehmensverband ausgehende, an ein oder mehrere unternehmen gerichtete, einseitige, rechtlich unverbindliche Erklärung" ansieht, "durch die der Empfehlende das wirtschaftliche Verhalten des Empfehlungsempfängers im Wettbewerb in einer faktisch bindenden Weise bestimmt". Der Streitfall bietet aber keine Veranlassung, eine schlechthin allgemeingültige Definition des Begriffes "Empfehlung" aufzustellen. Für den Streitfall genügt es, daß die Beklagter, durch ihre Empfehlunten, trotz ihrer rechtlichen Unverbindlichkeit, den Willen der Empfehlungsempänger unter Ausnutzung von Umständen, welche die Durchsetzung ihrer Empfehlungen begünstigen, in einer tatsächlich bindenden Weise mit Erfolg dahin beeinflußt hat, die Preise auf der Verteilerstufe unter Ausschaltung des Wettbewerbs auf dieser Stufe allgemein einzuhalten, und daß sie diesen ihr bewußten Erfolg mindestens billigend in Kauf genommen hat. Der im Streitfall verwirklichte Tatbestand fällt daher unter die Vorschrift des § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB.

c)

Daß es sich bei der Angabe von Verbraucherpreisen, wie sie die Beklagte vornimmt, um Erklärungen eines Einzelunternehmens handelt, die an mehrere Unternehmen (die Händler) gerichtet, einseitig und rechtlich unverbindlich sind, braucht nicht weiter ausgeführt zu werden. Es handelt sich auch um Erklärungen, die sowohl auf Seiten des Empfehlenden - der Beklagten - als auch auf seiten der Empfehlungsempänger - der Händler - dem wirtschaftlichen Wettbewerb zugeordnet sind. Die Frage ist lediglich, ob die Beklagte durch ihre Verbraucherpreisangaben das wirtschaftliche Verhalten der Händler im Wettbewerb in einer tatsächlich bindenden Weise beeinflußt. Diese Frage ist nach dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt zu bejahen.

Die Beklagte wendet zwar gegenüber den Händlern keine Druckmittel an, um sie zur Einhaltung der von ihr angegebenen Verbraucherpreise zu bestimmen (so daß übrigens und schon mangels Tatbestandaerfüllung die Anwendung des § 25 GWB ausscheidet). Mit der Art, wie sie die Verbraucherpreise angibt, beeinflußt sie gleichwohl die Händler in einer tatsächlich bindenden Weise, die Preise einzuhalten. Dabei kann es hier unentschieden bleiben, wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn die Beklagte die von ihr vorgeschlagenen Verbraucherpreise lediglich den Händlern mitteilen würde. Denn sie gibt die Verbraucherpreise unstreitig nicht nur in Preislisten, Geschäftsdrucksachen und Rechnungen den Händlern bekannt, sondern durch Aufdruck auf der Ware, auf der Verpackung, auf Aufstellern und anderen Verkaufshilfen sowie in ihrer eigenen Werbung auch den Verbrauchern selbst; und jedenfalls durch das alles zusammen schafft sie für die Händler eine Lage, die diese in der eigenen Preisgestaltung unfrei macht. Dabei kann es dahinstehen, ob und in welchem Umfang es Händler gibt, die aus dem Geschäftsgebaren der Beklagten auf das Vorliegen einer echten Preisbindung schließen; auch das Landgericht hat, obwohl es zunächst auf diesen Gesichtspunkt Wert gelegt zu haben scheint, in seinen späteren Ausführungen - zur Widerklage - eingeräumt, daß es sich dabei nur um wenige Händler handeln möge. Entscheidend ist im Streitfall, daß nach den Feststellungen des Landgerichts die Händler auch dann, wenn sie die Unverbindlichkeit der Verbraucherpreisangaben der Beklagten erkennen, die von der Beklagten angegebenen Preise so gut wie ausnahmslos tatsächlich einhalten, weil sie den in den Preisangaben zum Ausdruck gebrachten Wunsch der Beklagten im Interesse ihrer Geschäftsbeziehungen zu ihr nicht enttäuschen wollen, weil sie bei Markenwaren einen Preiswettbewerb im selben Artikel auf ihrer Handelsstufe nicht gewöhnt sind, meist auch nicht wünschen und bei Abweichung von den angegebenen Preisen Anfeindungen seitens ihrer eigenen Wettbewerber und Organisationen fürchten, weil die Preisangaben der Beklagten ihnen die Kalkulation erleichtern und bequem machen, und weil sie bei einer Abweichung von den auch den Verbrauchern bekanntgegebenen Preisen beim Publikum Mißtrauen gegen die Preisgestaltung der Beklagten und gegen die Beschaffenheit der Ware erwecken und damit den Ruf der Beklagten und ihren eigenen Umsatz gefährden könnten. Entgegen der Meinung der Revision handelt es sich dabei nicht tun bloße theoretische Erwägungen des Landgerichte, sondern um tatsächliche Feststellungen, deren Bekämpfung bei einer Sprungrevision die Schranke des § 566 a Abs. 3 ZPO entgegensteht. An der Richtigkeit dieser Feststellungen für den hier allein zur Entscheidung, stehenden Fall auf dem Gebiet der Kölnisch-Wasser-Artikel zu zweifeln, besteht angesichts der besonderen Sachkunde des erstinstanzlichen Gerichts auf diesem Gebiet keine Veranlassung.

Die Revision meint, daß die Beklagte es mit ihren. Verbraucherpreisangaben den Händlern bei der Kalkulation und bei der Auszeichnung der Verbraucherpreise lediglich bequem mache und daß das nicht gegen das GWB verstoße, weil das Gesetz nur die Entschließungsfreiheit der Händler sichern, nicht aber den Händlern verbieten wolle, es sich bequem zu machen. Damit wird die Revision jedoch weder dem hier gegebenen Sachverhalt noch dem Grundgedanken des Gesetzes gerecht. Das Gesetz will zwar einerseits sicherlich nicht Vereinfachungen und Erleichterungen in der Kalkulation der Händler schlechtkin unterbinden, es will aber andererseits auch nicht nur die Entschließungsfreiheit des einzelnen im engsten Sinne sichern. Es will vielmehr, und zwar gerade auch mit den hier einschlägigen Bestimmungen der §§ 15, 38 Abs. 2 Satz 2 GWB, auch solche Tatbestände erfassen, bei denen der einzelne zwar in seiner Entschließung letztlich im Rechtssinne frei bleibt, bei denen er aber durch einen anderen im Gebrauch dieser Freiheit tatsächlich eingeengt und zu einem den Wettbewerb vermeidenden Verhalten geführt wird.

Eine so geartete Beschränkung der Entschließungsfreiheit der Händler wird im Streitfall durch das Geschäftsgebaren der Beklagten in starkem Maße bewirkt.

Die Beklagte macht es mit ihren Verbraucherpreisangaben den Händlern auch nicht lediglich bequem, die von ihnen zu fordernden Verbraucherpreise zu bestimmen und auszuzeichnen. Sie macht es ihnen vielmehr sogar ausgesprochen unbequem, von den Preisangaben der Beklagten abzuweichen. Bringt ein Händler die von der Beklagten angegebenen Verbraucherpreise durch Benutzung der von der Beklagten zur Verfügung gestellten Aufsteller und anderen Verkaufshilfen, durch Ausstellung der von der Beklagten mit den Verbraucherpreisen versehenen Waren und Verpackungen oder auf sonstige Weise zur Kenntnis des Publikums, so sind diese Preise zugleich diejenigen Preise, die der Händler selbst im Sinne des § 1 Abs. 2 des Rabattgesetzes als seine Preise "ankündigt oder allgemein fordert", so daß er von ihnen dann im Einzelfall nur unter den Voraussetzungen des Rabattgesetzes abweichen dürfte (RGZ 150, 271) = Wollte er auch über die vom Rabattgesetz zugelassenen Ausnahmen hinaus von den Preisangaben der Beklagten abweichen, so müßte er diese Preisangaben überall da ändern, wo sie gegenüber dem kauflustigen Publikum als Ankündigung der von ihm geforderten Preise wirken. Obwohl er das gegenüber der Beklagten rechtlich tun dürfte, liegt es doch auf der Hand, daß diese durch die Preisangaben der Beklagten verursachte Unbequemlichkeit dazu beitragen kann, daß er von seiner Entschließungsfreiheit keinen Gebrauch macht.

Der von der Revision in den Vordergrund gerückte Gesichtspunkt, daß die Beklagte mit ihren Verbraucherpreisangaben den Händlern die Kalkulation und Preisauszeichnung bequem mache, ist aber auch weder der einzige noch der allein entscheidende Gesichtspunkt im Streitfall. Aus dem Zusammenwirken aller vom Landgericht hervorgehobenen Umstände ergibt sich die tatsächliche Bindung der Händler an die Preisangaben der Beklagten. Von besonderer Bedeutung ist dabei der Umstand, daß die Verbraucherpreisangaben der Beklagten gerade auch den Verbrauchern selbst bekannt werden und nach dem aus ihrem Geschäftsgebaren zu schließenden Willen der Beklagten den Verbrauchern auch bekannt werden sollen. Aus diesem Umstand ergibt sich für den einzelnen Händler sowohl im Blick auf das kauflustige Publikum als auch im Blick auf die anderen Händler als auch schließlich im Blick auf die Beklagte selbst eine starke Hemmung, zumindest psychologischer Art, von den Preisangaben der Beklagten abzuweichen. Mit der weiten Verbreitung ihrer Verbraucherpreisangaben bis ins Publikum hinein schafft die Beklagte demnach eine Lage, die auf die Händler als Beschränkung in der Freiheit der eigenen Preisgestaltung zurückwirkt.

5.

Wenn der Senat als das hier mittels der Preisempfehlungen der Beklagten umgangene Verbot das Verbot der nichtangemeldeten vertikalen Preisbindung von Markenwaren ansieht, so zwingt das, auch zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die Beklagte ihre Preisempfehlungen durch Anmeldung beim Bundeskartellarat nach § 16 Abs. 4 GWB hätte zulässig machen können oder für die Zukunft zulässig machen könnte. Diese Frage ist zu bejahen.

a)

Die Möglichkeit für die Hersteller von Markenwaren, vertikale Preisempfehlungen mit faktisch bindender Wirkung beim Bundeskartellamt anzumelden, ergibt sich allerdings nicht, wie zu Unrecht vielfach im Schrifttum angenommen wird, bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes, nämlich daraus, daß der in § 16 Abs. 4 Satz 1 GWB in Bezug genommene § 16 Abs. 1 neben der "rechtlichen" Preisbindung die "wirtschaftliche" Preisbindung nennt. Mit der wirtschaftlichen Preisbindung ist nicht eine Preisempfehlung des Herstellers im Sinne einer einseitigen, nur wirtschaftlich oder tatsächlich bindenden Erklärung gemeint, sondern ebenso wie mit der rechtlichen Preisbindung eine vertragliche Bindung.

Daß § 16 Abs. 1 GWB nur Preisbindungen durch Verträge im Auge hat, dafür ergibt sich ein gewisser Hinweis bereits daraus, daß nach § 16 Abs. 1 der § 15, also die für wettbewerbsbeschränkende Individual-"Verträge" bestimmte "Nichtigkeit", nicht gelten soll und daß nach § 16 Abs. 4 die Preisbindungen nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 durch Anmeldung beim Bundeskartellamt "wirksam" werden sollen. Sowohl von Nichtigkeit wie von Wirksamkeit kann in diesem Zusammenhang nur bei Verträgen, nicht bei Empfehlungen gesprochen werden. Das wird noch bestätigt durch § 16 Abs. 3, wonach der den § 16 Abs. 1 ergänzende § 16 Abs. 2 auf "Verträge" über landwirtschaftliche Erzeugnisse nur mit gewissen Einschränkungen anwendbar sein soll, und insbesondere durch § 16 Abs. 4 Satz 3, wonach der Anmeldung ein Muster des für die Preisbindung verwendeten "Vertrages" oder der die Preisbindung enthaltenden "Vertrags"-Bedingungen beizufügen ist.

Was mit der "wirtschaftlichen Preisbindung" in § 16 Abs. 1 GWB gemeint ist, ergibt sich jedoch vor allem klar aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung. Die schon in § 11 Abs. 1 des Regierungsentwurfs gewählte, in der Begründung dazu aber nicht näher erläuterte Wortfassung "rechtlich oder wirtschaftlich bindet", geht ersichtlich auf die ähnliche Wortfassung "rechtlich oder wirtschaftlich beschränken" in § 1 Abs. 1 b der Kartellnotverordnung vom 26. Juli 1930 und § 1 Abs. 2 der Ausführungsverordnung dazu vom 30. August 1930 (RAnz Nr. 205) zurück, die beide in der Begründung zu § 10 des Regierungsentwürfe (S. 35) als dessen Vorbild bezeichnet und auszugsweise wörtlich wiedergegeben sind. Die Bedeutung dieser Worte war in einem Schreiben des Reichswirtschaftsministeriums an den damaligen Reichsverbend der Deutschen Industrie (abgedruckt bei Müllensiefen/Dörinkel, Kartellrecht, 3. Aufl. unter XV S. 13 ff) erläutert worden. Danach hatte man mit den Verordnungen die beiden "Vertragssysteme" treffen wollen, deren sich die Praxis bisher bedient hatte, um den Abnehmern von Waren Verpflichtungen bzw. Beschränkungen der genannten Art aufzuerlegen, sämlich die sog. Reversverträge und die Anwendung von Geschäftsbedingungen; bei letzteren sollte der "Verpflichtung" "eine wirtschaftliche Beschränkung des Abnehmers in seiner Preisbemessung gleichstehen, etwa der Art, daß der Einkaufspreis ein anderer ist für solche Abnehmer, die eine bestimmte Art der Preisfestsetzung oder eine bestimmte Preisstellung beobachten, als für solche, die dies nicht tun."

Ebenso sind nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Gesetzeszusammenhang die Worte "rechtlich oder wirtschaftlich bindet" in § 16 Abs. 1 GWB zu verstehen. Eine "rechtliche" Bindung liegt dann vor, wenn der Gebundene vertraglich verpflichtet ist, bei der Weiterveräußerung nur die ihm vorgeschriebenen Preise zu vereinbaren und die Vereinbarung anderer Preise zu unterlassen. Eine "wirtschaftliche" Bindung dagegen liegt dann vor, wenn es ihm rechtlich freigestellt bleibt, welchen Preis er bei der Weiterveräußerung vereinbaren will, ihm aber im Vertrag bei Einhaltung der angegebenen Preise wirtschaftliche Vergünstigungen, bei Nichteinhaltung wirtschaftliche Nachteile in Aussicht gestellt sind. Auch die wirtschaftliche Bindung fällt unter § 16 Abs. 1 nur, wenn sie eine vertragliche Bindung ist, wie es allerdings kaum beim Reverssystem, wohl aber beim System der Bindung durch Geschäftsbedingungen vorkommen wird, durch deren Anerkennung ebenfalls ein Vertrag zustande kommt und auf die daher die Worte "Vertrag" und "Vertragsbedingungen" in § 16 Abs. 4 Satz 3 ebenfalls unmittelbar zutreffen können.

b)

Es ist aber die entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 4 GWB auf solche vertikalen Preisempfehlungen bei Markenwaren, geboten, die andernfalls als Umgehung des § 15 GWB unzulässig, ja strafbar sein würden. Es kann nicht der Sinn des Gesetzes sein, die dem allgemeinen Anliegen des GWB an sich zuwiderlaufende echte, d.h. rechtlich verbindliche vertikale Preisbindung bei Markenwaren unter der Voraussetzung der Anmeldung beim Bundeskartellamt zuzulassen, die weniger einschneidende und dem Gesetzeszweckweniger zuwiderlaufende vertikale Preisempfehlung mit ihrer nur tatsächlichen Preisbindung bei Markenwaren aber ohne eine solche Möglichkeit der Legalisierung schlechthin zu verbieten, ja zu bestrafen. Es würde von der Zielsetzung des GWB aus kaum zu rechtfertigen sein, wenn die Hersteller von Markenwaren dadurch veranlaßt würden, von der bloßen Preisempfehlung zur echten Preisbindung überzugehen. Es wäre auch weder mit dem allgemeinen Gerechtigkeitsgedanken noch mit der auch dem GWB zugrunde liegenden allgemeinen wirtschaftspolitischen Zielsetzung vereinbar, wenn den wirtschaftlich starken Herstellern, die eine vertragliche Preisbindung bei den Händlern durchsetzen können, die Möglichkeit der Legalisierung durch Anmeldung eröffnet würde, den wirtschaftlich schwächeren Herstellern aber, die die vertragliche Bindung nicht durchsetzen können, eine entsprechende Wohltat für Preisempfehlungen versagt bleiben sollte.

c)

Aus der Entstehungsgeschichte der hier einschlägigen Bestimmungen läßt sich für die entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 4 GWB auf bindungsähnliche Empfehlungen allerdings nichts Wesentliches herleiten. Zwar ist im 21. Ausschuß des Bundestags auch die Frage der vertikalen Preisempfehlungen bei Markenwaren mehrfach erörtert worden. Die zum Gesetz gewordene, einzige ausdrückliche Regelung der Empfehlungen in § 38 Abs. 2 GWB ist jedoch, wie bereits unter I 1 erwähnt, erst in der 2. Lesung im Plenum des Bundestags und von den vorher vorgesehenen Regelungen wesentlich abweichend beschlossen worden, so daß aus den vorherigen Erörterungen insoweit kaum mehr etwas für die hier interessierende Auslegung des nunmehrigen Gesetzestextes entnommen werden kann. Bei der Beratung des nunmehrigen § 38 Abs. 2 in der 2. Lesung im Plenum des Bundestage (sten. Ber. S. 13 155 BB - 13 160 A) ist von den vertikalen Preisempfehlungen bei Markenwaren nicht die Rede gewesen. Die kurz zuvor bei der Beratung des Antrage Umdruck 1273 (sten. Ber. S. 13 223 B/C) gemachten Äußerungen des Abg. Illerhaus über die Preisempfehlungen bei Markenwaren (sten. Ber. S. 13 141 D.) haben ersichtlich nur den Zweck verfolgt, die mit Umdruck 1273 beabsichtigte Ersetzung der Zulassung angemeldeter Preisbindungen durch die Zulassung unangemeldeter Preisempfehlungen bei Markenwaren zu verhindern, und geben daher ebenfalls keinen Aufschluß über den Willen des Gesetzgebers bei der hier zu erörternden Frage des Zusammenhangs zwischen § 16 Abs. 4 und § 38 Abs. 2 Satz 2 GWB.

d)

Die vom Senat schon aus allgemeinen Erwägungen für geboten erachtete entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 4 GWB auf andernfalls als Umgehung des 16 unzulässige vertikale Preisempfehlungen bei Markenwaren stellt sich jedoch zugleich als eine logische Fortsetzung der bisherigen Rechtsentwicklung dar. Schon die in der Begründung zum Regierungsentwurf des GWB erwähnte Kartellnotverordnung vom 26. Juli 1930 hatte in § 1 Abs. 1 Buchst. c den Preisbindungsverträgen zweiter Hand die Empfehlungen gleichgestellt, die im wesentlichen den gleichen wirtschaftlichen Erfolg herbeizuführen geeignet saien. Spätere Regelungen hatten die Empfehlungen auch ohne diese Einschränkung oder mit anderer Einschränkung den vertraglichen Bindungen gleichgestellt. Unter dem Dekartellierungsrecht der Besatzungsmächte (am. Gesetz 56, brit. Verordnung 78) wurden, in Rechtsprechung und Verwaltungspraxis Preisempfehlungen, die von den Empfängern befolgt wurden und deshalb eine der Preisfestsetzung oder Preisabrede vergleichbare Wirkung hatten, als unzulässige Umgehung des Verbots von Preisfestsetzungen oder Preisabreden angesehen (BGHSt 5, 218, 225 [BGH 15.12.1953 - 5 StR 238/53]; Schreiben des Bundesministers für Wirtschaft an den Gesamtverband des Deutschen Groß- und Außenhandels vom 9. Juni 1950 - WuW/E BMW 4; Arbeitstagungen der Kartellreferenten vom 27. April 1949, 29. September 1949, 27. Mai 1952, 13. Juli 1955 - WuW/E KRT 3 ff. 5, 14 ff, 30). Soweit aber die Preisbindung zweiter Hand für Markenwaren auf Grund des sog. Willner-Briefes vom 18. November 1952 (WuW/E All 35) zulässig war (BGH I Zu 175/56 vom 10. Dezember 1957, WuW/E BGH 205), müssen auch Empfehlungen selbst dann als zulässig gewesen anzusehen sein, wenn sie den gleichen wirtschaftlichen Erfolg wie echte Preisbindungen hatten.

Es wäre ein Bruch mit dieser Rechtsentwicklung, wenn nunmehr bei Markenwaren zwar vertragliche vertikale Preisbindungen unter der Voraussetzung der Anmeldung zulässig, Preisempfehlungen mit der Folge tatsächlicher Preisbindung aber schlechthin unzulässig waren. Dagegen steht es mit der bisherigen Rechtsentwicklung im Einklang, wenn nunmehr, nachdem durch das GWB die Zulässigkeit der Preisbindung bei Markenwaren von der Anmeldung beim Bundeskartellamt abhängig gemacht worden ist, das gleiche für die Zulässigkeit andernfalls als Umgehung unzulässiger Preisempfehlungen bei Markenwaren als dem Gesetz entsprechend angenommen wird.

e)

Daß § 16 Abs. 4 Satz 1 GWB die angemeldete Preisbindung "wirksam" werden läßt und § 16 Abs. 4 Satz 3 die Vorlage eines Musters des für die Preisbindung verwendeten "Vertrags" oder der die Preisbindung enthaltenden "Vertragsbedingungen" vorschreibt, steht der entsprechenden Anwendung des § 16 Abs. 4 auf Preisempfehlungen nicht entgegen. Vielmehr ist bei einer entsprechenden Anwendung des § 16 Abs. 4 GWB auf Preisempfehlungen an die Stelle der "Wirksamkeit" die "Zulässigkeit" zu setzen und an die Stelle der "Vertragsbedingungen" der "Inhalt der Empfehlungen".

f)

Die entsprechende Anwendung des § 16 Abs. 4 GWB auf andernfalls unzulässige vertikale Preisempfehlungen bei Markenwaren und die damit eröffnete Möglichkeit, solche Preisempfehlungen zulässig zu machen, wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß § 26 Abs. 2 GWB für den Fall der vertikalen Preisbindung nach § 16 GWB ein besonderes Diskriminierungsverbot ausspricht. Daraus wird man allenfalls abzuleiten haben, daß der Empfehlende seine Empfehlungen in gleicher Weise an sämtliche in Betracht kommenden Unternehmen zu richten haben wird. Ob und inwieweit der § 26 Abs. GWB jedoch im übrigen auf Preisempfehlungen entsprechend anzuwenden sein wird, kann in diesem Zusammenhang offen bleiben.

6.

Wie die Rechtslage bei vertikalen Preisempfehlungen ohne tatsächlich bindende Wirkung oder bei tatsächlich bindenden vertikalen Preisempfehlungen für die nur in § 16 Abs. 1, nicht auch in § 16 Abs. 4 GWB genannten Verlagserzeugnjsse einerseits und die in § 16 GWB überhaupt nicht genannten Nicht-Markenwaren und gewerblichen Leistungen andererseits zu beurteilen ist, steht hier nicht zur Entscheidung. Bei den Erzeugnissen der Beklagten handelt es sich unstreitig tun Markenwaren im Sinne des § 16 Abs. 1 und 2 GWB, und ihre Preisempfehlungen haben, wie ausgeführt, die Wirkung einer tatsächlichen Bindung der Händler.

II.

Gegen die Aktivlegitimation der Klägerin zu der von ihr erhobenen Klage bestehen keine Bedenken.

1.

Die Aktivlegitimation der Klägerin folgt bereits aus dem GWB selbst, nämlich aus dessen § 35. Danach ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift des GWB verstößt, sofern die Vorschrift den Schutz eines anderen bezweckt, diesem zum Ersatz des aus dem Verstoß entstandenen Schadens verpflichtet. Daß dieser andere auch auf Unterlassung des schädigenden Verhaltens klagen kann, ergibt sich nicht nur aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen, wie sie z.B. in § 1004 BGB zum Ausdruck kommen (vgl. auch Nr. 2 der Begründung zu § 28 des Regierungsentwürfe, S. 44), sondern auch aus § 35 Abs. 2 GWB, der bei der Anerkennung des Klägerechts von Verbänden zur Förderung gewerblicher Interessen seinem Wortlaut nach davon ausgeht, daß nach § 35 Abs. 1 GWB ein "Anspruch auf Unterlassung" gegeben ist.

Die Vorschrift des GWB, gegen die im Streitfall durch Umgehung verstoßen worden ist, ist das Verbot nicht angemeldeter vertikaler Preisbindungen von Markenwaren. Dieses Verbot dient neben anderem auch dem Schutz der Mitbewerber. Die vertikalen Preisbindungen und die ihnen im Erfolg gleichkommenden vertikalen Preisempfehlungen schließen zwar den Preiswettbewerb um denselben Artikel auf der Händlerstufe aus, machen aber den Wettbewerb und insbesondere den Preiswettbewerb zwischen gleichartigen Waren verschiedener Hersteller umso schärfer, da der überall gleiche Preis eines Artikels dem Hersteller eine einheitlich gelenkte Preiswerbung ermöglicht und die Beliebtheit des Artikels bei Händlern und Verbrauchern steigert (vgl. dazu auch Nr. 1 der Begründung zu § 11 des Regierungsentwurfs, den Schriftlichen Bericht des 21. Ausschusses S. 20/21 und Fikentscher BB 1958, 201, 208). Das GWB gestattet die vertikale Preisbindung bei Markenwaren aber nur denjenigen Herstellern, die sie nach § 16 Abs. 4 beim Bundeskartellamt unter Offenlegung ihrer Preispolitik anmelden und sich damit der Aufsicht des Bundeskartellamts nach § 17 unterwerfen. Sowohl diese Hersteller als auch diejenigen Hersteller, die keine Preisbindungen vereinbaren oder im Ergebnis preisbindungsähnliche Empfehlungen aussprechen, können eine dem Gesetz zuwiderlaufende Schädigung in ihrem Wettbewerb erleiden, wenn dritte Hersteller für gleichartige Waren entgegen dem Gesetz nicht angemeldete Preisbindungen vereinbaren oder im Ergebnis preisbindungsähnliche Empfehlungen aussprechen. Daß die Klägerin zu diesen Mitbewerbern der Beklagten gehört, die durch deren Geschäftsgebaren geschädigt sein könnten, ist außer streit.

2.

Die Aktivlegitimation der Klägerin folgt aber auch aus §§ 1, 13 Abs. 1 UWG. Denn durch ihr Geschäftsgebaren hat die Beklagte nicht nur gegen das GWB, sondern auch gegen § 1 UWG verstoßen. Wie bereite aus den Ausführungen unter II 1 hervorgeht, verschafft sie sich durch ihre nichtangemeldeten Preisempfehlungen mit tatsächlich bindender Wirkung einen Vorsprung im Wettbewerb gegenüber ihren gesetzestreuen Mitbewerbern, die entweder ihre vertikalen Preisbindungen oder bindungsähnlichen Preisempfehlungen beim Bundeskartellamt anmelden und die damit verbundene Offenlegungspflicht und Unterwerfung unter die Mißbrauchsaufsicht auf sich nehmen oder aber auf Preisbindungen und bindungsähnliche Preisempfehlungen verzichten und sich damit die wettbewerblichen Vorteile des überall gleicher. Verbraucherpreises entgehen lassen müssen. Die Tatumstände, die den Vorwurf des Handelns gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG begründen, sind der Beklagten auch bekannt.

III.

Nach alledem ist dem Klagebegehren vom Landgericht zu Recht bereits nach den Bestimmungen des GWB und des § 1 UWG stattgegeben worden, so daß es nicht mehr darauf ankommt, ob das Klagebegehren auch nach § 3 UWG gerechtfertigt wäre.

IV.

Auch die Entscheidung des Landgerichts zur Widerklage ist rechtlich nicht zu beanstanden.

1.

Die im Schrifttum geäußerten Bedenken gegen die prozessuale Zulässigkeit der Widerklage sind nicht begründet. Die Widerklage bezweckt nicht die Entscheidung der nur gedachten Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte vertikale Preisempfehlungen aussprechen darf, sondern die nach § 256 ZPO zulässige Feststellung, daß die Klägerin es der Beklagten nicht verbieten darf, Preisempfehlungen unter den in der Widerklage näher bezeichneten Voraussetzungen auszusprechen. In diesem Sinne wäre die Widerklage auch nach ihrem ursprünglichen Wortlaut aufzufassen gewesen. Die Änderung ihres Wortlauts in der Revisionsinstanz hat das ohne eine Änderung in der Sache lediglich klargestellt.

2.

Ob die vertikale Empfehlung von Verbraucherpreisen, wenn sie ausdrücklich als "unverbindliche Richtpreise" bezeichnet werden, zu einer Umgehung des § 15 GWB führen kann, ist in erster Linie eine nur aus dem Einzelfall zu beurteilende Tatfrage. Da die Beklagte vor dem landgerichtlichen Urteil noch nicht dazu übergegangen war, die von ihr empfohlenen Verbraucherpreise als unverbindliche Richtpreise zu kennzeichnen, konnte das Landgericht nichts anderes tun, als die voraussichtlichen Wirkungen eines solchen Zusatzes abzuschätzen. Wenn es aus seiner besonderen Kenntnis der Verhältnisse auf dem Gebiet der Kölnisch-Wasser-Artikel zu dem Ergebnis gelangt ist, daß der Zusatz "unverbindlicher Richtpreis" an dem bisher vom Einzelhandel geübten gleichförmigen Verhalten, den Verbraucherpreisangaben der Beklagten zu folgen, nichts zu ändern vermag, so kann dem aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Im einzelnen müssen auch hier wiederum diejenigen Gesichtspunkte hervorgehoben werden, die bereits bei der Frage, ob die mit der Klage verfolgten Freisangaben der Beklagten eine tatsächliche Bindung der Händler bewirken, hervorzuheben waren, insbesondere spielt es auch hier eine Rolle, daß die Art, wie die Beklagte für die Bekanntgabe der von ihr vorgeschlagenen Verbraucherpreise an das Publikum selbst Vorsorge trifft und nach der Widerklage weiterhin Vorsorge treffen will, es den Händlern mit Rücksicht auf die Bestimmungen des Rabattgesetzes erschwert, von den von der Beklagten empfohlenen Preisen abzuweichen, gleichgültig, ob diese ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet sind oder nicht.

Ob das Publikum die ausdrückliche Bezeichnung der Verbraucherpreise als unverbindlicher Richtpreise in nennenswertem Umfang zum Anlaß nehmen würde, mit dem Händler um den Preis zu handeln, erscheint dem Landgericht, wie sich aus dem Urteilszusammenhang ergibt, nach Lage der Verhältnisse in dem Kölnisch-Wasser-Vertrieb mit Recht sehr zweifelhaft. Der Händler dürfte sich über die im Rabattgesetz vorgesehenen Ausnahmen hinaus auf ein solches Handeln aber auch gar nicht einlassen, wenn er die als unverbindlich bezeichneten Verbraucherpreise in der für das Publikum bestimmten Preisauszeichnung und Werbungunverändert stehen läßt. Denn damit kündigt er trotz des Zusatzes "unverbindlicher Richtpreis" diese Preise im Sinne des § 1 des Rabattgesetzes als die von ihm allgemein geforderten Preise an, so daß er dann gegenüber den Verbrauchern an sie gebunden ist.

3.

Auch hier ist wiederum zu betonen, daß diese Entscheidung nur auf das Geschäftsgebaren der Beklagten und die Verhältnisse bei den von ihr hergestellten Artikeln abgestellt sein kann. Es ist hier insbesondere nicht zu entscheiden, ob die Rechtslage anders zu beurteilen wäre, wenn ein Hersteller die ausdrücklich als unverbindliche. Richtpreise bezeichneten Verbraucherpreise lediglich den Händlern mitteilen und sie dabei ausdrücklich auf ihre Wettbewerbsfreiheit hinweisen würde.

V.

Die Revision der Beklagten war daher im vollen Umfang als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.