I.

1.)

Das Berufungsgericht stellt nach Würdigung des Vorbringens, der Parteien, der von ihnen vorgelegten Urkunden und der Beweisaufnahme fest: Die Firmen Dy. und Sch., der Kaufmann W. und die Beklagte hätten sich bei den Verhandlungen im Januar 1952 dahin geeinigt, daß die Firmen Dy. und Sch. der Kaufmann W. von dem Risiko, das er durch die von ihm geleistete Vorauszahlung von 130.000,- DM übernommen habe, befreien und an seiner Stelle auf die verlorenen Investitionszuschüsse 130.000,- DM an die Beklagte vorauszahlen sollten. Durch ihre Zahlung sei der Grund für die von W. bereits geleistete Zahlung von 130.000,- DM entfallen, und die Beklagte hätte nunmehr an sich die 130.000,- DM an W. zurückzahlen müssen. Darüber seien W. und die Beklagte damals einig gewesen. Weichert habe sich aber bereit erklärt, der Beklagten die 130.000,- DM vorerst als Darlehen weiter zu belassen, und die Beklagte habe dieses Angebot angenommen.

2.)

In dieser Abrede sieht das Berufungsgericht eine Vereinbarung im Sinne des §607 Abs. 2 BGB. Damit sei die alte Schuld der Beklagten durch eine neue ersetzt worden mit der Wirkung, daß etwa bestehende Einwendungen gegen die alte Schuld nicht mehr geltend gemacht werden könnten.

Aus diesem Grunde könne dahingestellt bleiben, ob ursprünglich ein Anspruch W. auf Rückzahlung der vorausgeleisteten 130.000,- DM wegen Verstoßes gegen die Preisbestimmungen nach §817 Satz 2 BGB ausgeschlossen gewesen sei. Zwar setze eine Schuldumschaffung nach §607 Abs. 2 BGB voraus, daß die alte, umzuschaffende Forderung bestehe. Das sei aber hier der Fall gewesen, selbst wenn die alte Forderung nach §817 Satz 2 BGB nicht hätte geltend gemacht werden können: diese Bestimmung hindere lediglich die Verfolgung des Anspruchs, stehe aber seinem Bestand nicht entgegen.

II.

Welche rechtliche Bedeutung der in §607 Abs. 2 BGB behandelten Vereinbarung zukommt, daß Geld oder andere vertretbare Sachen, die aus einem anderen Grunde geschuldet werden, künftig als Darlehen geschuldet werden sollen, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln (BGH in LM Nr. 2 zu §18 Abs. 1 Nr. 3 UmstG). In dieser Abrede können liegen:

1. 1)

   eine nur inhaltliche Abänderung, etwa hinsichtlich des Verzinsung und Tilgung, der an sich bestehen bleibenden alten Schuld mit der Folge, daß die von der Abänderung nicht, betroffenen Einwendungen aus dem alten, Schuldverhältnis und die für die Schuld bestellten Sicherheiten weiter gelten.

2. 2)

   eine Umschaffung mit der Folge, daß die alte Schuld und die für sie bestehenden Sicherheiten erlöschen und auch die gegen die Schuld gegebenen Einwendungen wegfallen, es sei denn, daß die alte Schuld überhaupt nicht bestanden hätte,

3. 3)

   eine - der Form der §§780/781 BGB bedürfende - Umschaffung in eine neue, abstrakte Schuld, deren Begründung nicht einmal den rechtlichen Bestand der alten Verbindlichkeit voraussetzt, die jedoch bei Nichtbestehen der alten Schuld nach §812 BGB kondiziert werden kann

(vgl. RGRK §607 Anm. 7; Enneccerus Lehmann §142 IV).

Das Berufungsgericht nimmt, wie die Urteilsgründe im Zusammenhang zeigen, an, daß W. und die Beklagte eine Vereinbarung getroffen haben, welche die unter 2) angegebene Wirkung hat. Denn es stellt fest, daß W. und die Beklagte die alte Schuld nicht aufrecht erhalten, sondern eine völlig neue Schuld begründen wollten (S. 21 d.U.), der Einwendungen gegen die alte Schuld nicht mehr entgegengesetzt werden könnten (S. 32 d.U.); es sagt aber auch, daß "eine Umschaffung wie hier" das Bestehen der umzuschaffenden Forderung voraussetze (S. 32 d.U.).

III.

Die Revision bekämpft diese Annahme des Berufungsgerichts mit mehreren Rügen. Sie richten sich sowohl gegen die Feststellung, daß die Vertragsparteien überhaupt verabredet hätten, der Betrag von 130.000,- DM solle der Beklagten weiter als Darlehen belassen werden, wie gegen die rechtliche Bewertung der Vereinbarung als Schuldumschaffung mit der vom Berufungsgericht angenommenen Wirkung.

Es bedarf keines Eingehens auf diese Angriffe der Revision. Das Berufungsurteil muß auch dann aufgehoben werden, wenn es zutrifft, daß die Parteien die angebliche Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung der 130.000,- DM in eine Darlehensschuld umgewandelt haben. Denn eine wirksame Vereinbarung nach §607 Abs. 2 BGB ist dann nicht zustande gekommen, wenn die vom Berufungsgericht offen gelassene Frage zu bejahen ist, daß die Rückforderung des Zuschusses von 130.000,- DM nach §817 Satz 2 BGB ausgeschlossen war.

1.)

Auch wenn die Abrede nach §607 Abs. 2 BGB in dem Sinn getroffen wird, daß die alte Schuld nicht bloß abgeändert, sondern in eine neue umgeschaffen wird, entsteht die neue Schuld nicht, wenn die alte nicht bestand. Diese Auffassung ist vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung vertreten worden (RGZ 62, 51, 52; 76, 59, 60, 95, 9, 10; Recht 1906 Nr. 2493; 1914 Nr. 338 Warn. 1911 Nr. 232; JW 1919, 311; HRR 1934 Nr. 1105; abweichend nur die Entscheidung JW 1924, 43, gegen die Bedenken bestehen, vgl. dazu Loewenwarter JW 1924, 1423). Auch das Schrifttum hat sie allgemein gebilligt. Von ihr geht auch das Berufungsgericht aus.

2.)

Es ist, aber der Ansicht, W. habe auch dann einen Anspruch auf Rückzahlung der 130.000,- DM gehabt, wenn die Verträge, auf Grund deren er das Geld gezahlt habe, gegen das Preisrecht verstoßen hätten. Auf den in diesem Falle, bestehenden Bereicherungsanspruch W. treffe zwar die Bestimmung des §817 Satz 2 BGB zu; diese hindere aber nur die Verfolgung des Anspruchs stehe aber nicht seinem Bestand entgegen. Für diese Ansicht beruft sich das Berufungsgericht auf das in BGHZ 9, 333 veröffentlichte Urteil IV ZR 183/52 vom 7. Mai 1953.

Die Frage, welche Bedeutung die Worte "die Rückforderung ist ausgeschlossen" in §817 Satz 2 BGB haben, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht übereinstimmend beantwortet worden.

Da es auf den Gesetzes- oder Sittenverstoß zur Zeit der Gewährung und Annahme der Leistung, nicht zu einer späteren Zeit ankommt (BGH in LM Nr. 4 zu §1 a KWVO). ist jedenfalls die Rückforderung von Anfang an ausgeschlossen; das könnte für die Annahme sprechen, daß ein Anspruch im Falle des §817 Satz 2 BGB nie zur Entstehung gelange. Diese Auffassung vertritt der I. Zivilsenat, des Bundesgerichtshofs im Urteil I ZR 46/54 vom 2. Dezember 1955 (BGHZ 19, 205 [BGH 02.12.1955 - I ZR 46/54]). In jenem Falle war eine Grundschuld zur Sicherung von Vorschüssen bestellt worden, welche zur Finanzierung von Schwarzmarktgeschäften gegeben waren. Der I. Zivilsenat hat dem Grundeigentümer einen Anspruch auf Rückabtretung der Grundschuld nach §812 BGB zugebilligt, weil die Rückforderung der Vorschüsse nach §817 Satz 2 BGB ausgeschlossen und die durch die Grundschuld zu sichernde Forderung daher nicht entstanden sei (a.a.O. S. 205); an anderer Stelle des Urteils wird gesagt, mit Rücksicht auf die Bestimmung des §817 Satz 2 BGB sei aus der Hingabe der Vorschüsse überhaupt keine - auch nicht eine "nicht realisierbare" - Forderung erwachsen (a.a.O. S. 209).

Dagegen sagt der IV. Zivilsenat in dem vom Berufungsgericht angeführten Urteil BGHZ 9, 333 (im Anschluß an RGZ 99, 161, 167, 168 und OGHZ 4, 57, 60), die in §817 Satz 2 enthaltene Vorschrift verneine nicht den Bereicherungsanspruch als solchen, sondern versage ihm nur den Rechtsschutz. In einem weiteren Urteil IV ZR 36/55 vom 21. Dezember 1955 (BGHZ 19, 338) führt derselbe Senat aus, bei dem Einwand aus §817 Satz 2 BGB handele es sich um ein besonders geartetes Rechtshindernis, das der an sich zur Herausgabe Verpflichtete dem Bereicherungsanspruch entgegensetzen könne; die Bestimmung des §817 Satz 2 BGB wolle aus ausschließlich moralisch zu wertenden Gesichtspunkten einem an sich gegebenen Anspruch die Durchführung im Rechtsweg versagen.

Nach dem Gesetzeswortlaut und der unbezweifelbaren Absicht des Gesetzgebers, den Rechtsschutz zu versagen, wenn der Tatbestand des §817 Satz 2 BGB verwirklicht ist, ist jedenfalls sicher, daß ein mit Klage durchzusetzender Anspruch im Falle des §817 Satz 2 BGB nicht vorliegt. Dieser Ansicht ist ersichtlich auch der IV. Zivilsenat, wie seine Bemerkungen über die Vertagung des Rechtsschutzes zeigen. Im Hinblick auf diesen Ausschluß der Klagbarkeit liegt der Gedanke nicht fern, daß dem nach Ansicht des genannten Senats auch im Falle des §817 Satz 2 BGB noch vorhandenen Anspruch eine sog. unvollkommene Verbindlichkeit zugrunde liegt, wie sie etwa durch dae Versprechen eines Ehemaklerlohnes (§656 BGB) oder durch Spiel oder Wette (§762 BGB) entsteht (vgl. Lent JZ 1956, 493).

Eine solche "Schuld" wäre indessen keine Grundlage für eine Umschaffung in eine Darlehensschuld nach §607 Abs. 2 BGB. Für unvollkommene Verbindlichkeiten der genannten Art ist das anerkannt (RGRK §607 Anm. 7 b; Soergel §607 Anm. 7; Planck §607 Anm. 8 e, der auch bemerkt, Schulden aus unsittlichen Geschäften könnten nicht nach §607 Abs. 2 BGB in klagbare Darlehensschulden verwandelt werden; vgl. auch die Reichsgerichtsentscheidungen in JW 1902, 369; Warn. 1915 Nr. 177).

Für den Fall des §817 S. 2 BGB kann nichts anderes gelten. Dabei kann die Frage unentschieden bleiben, oft hier eine unvollkommene Verbindlichkeit, d.h. ein wenigstens erfüllbarer Anspruch besteht mit der Folge, daß der Schuldner, der den "Anspruch" erfüllt, das zu diesem Zweck Hingegebene nicht nach §812 BGB wieder herausverlangen kann. Selbst wenn dem so ist, so verbietet sich doch die Annahme, das Gesetz eröffne den Parteien die Möglichkeit, den von ihm gewollten Ausschluß der Rückforderung dadurch zu umgehen, daß sie an die Stelle des nach §817 Satz 2 BGB ausgeschlossenen Anspruchs eine andere Forderung, hier eine nach §607 Abs. 2 BGB begründete Darlehensforderung, setzen. Das wäre nicht mit dem in der Vorschrift des §817 Satz 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzes zu vereinbaren, daß unter beiderseitigem Gesetzes- oder Sittenverstoß abgeschlossene Geschäfte keinen Rechtsschutz verdienen und der bei einem solchen Geschäft Vorleistende auf eigene Gefahr handelt. Deshalb versagt das Gesetz dem Vorleistenden die Rückforderung; freilich kann er, wenn seine Vorleistung nur in der Eingehung einer Verbindlichkeit besteht, diese kondizieren; doch kann er wiederum nicht zurückfordern, was er zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit geleistet hat. Es soll also bei den Vermögensverschiebungen verbleiben die endgültig, z.B. durch Zahlung von Geld oder Leistung anderer Sachen, eingetreten sind; es wird aber nicht geduldet, daß an die Stelle nicht bestehender Ansprüche aus nichtigen Geschäften wieder nur andere Forderungen gesetzt werden. Bei dieser Regelung würde es der Ansicht des Gesetzes klar zuwiderlaufen, wollte man zulassen, daß dem durch §817 Satz 2 BGB gerade ausgeschlossenen Anspruch auf Rückgabe dessen, was unter Verstoß gegen ein Gesetzesverbot oder gegen die guten Sitten geleistet wurde, durch eine Abrede nach §607 Abs. 2 BGB doch noch Rechtswirksamkeit verliehen wird.

Aus diesen Gründen ist die Möglichkeit, einen unter §817 Satz 2 BGB fallenden Anspruch nach §607 Abs. 2 BGB in eine gültige Darlehensschuld umzuschaffen, zu verneinen, ohne daß entschieden zu werden braucht, ob im Falle des §817 Satz 2 BGB überhaupt kein Anspruch oder ein zwar nicht klagbarer, aber doch erfüllbarer Anspruch anzunehmen ist oder welche Bedeutung die Vorschrift des §817 Satz 2 BGB für sonstige Fälle hat. Deshalb setzt sich der erkennende Senat auch nicht zu den beiden Urteilen des IV. Zivilsenats in Widerspruch. Auch wenn man der Konstruktion des IV. Zivilsenats folgt, so ergibt sich die Entscheidung des vorliegenden Falles zwingend aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung.

IV.

Danach hängt die Entscheidung des Rechtsstreits davon ab, ob Weichert, ehe er im Januar 1952 die vom Berufungsgericht festgestellte Vereinbarung mit der Beklagten traf, die 130.000,- DM zurückfordern konnte oder ob diesem Anspruch die Vorschrift des §817 Satz 2 BGB entgegenstand. Das Berufungsgericht hat diese Frage offen gelassen; sie bedarf der Entscheidung, und diese ist nicht ohne tatsächliche Würdigung möglich. Deshalb muß die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.