Das Schöffengericht in Hamburg hatte den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Unzucht mit einem Manne in einem Falle und wegen fortgesetzter Erpressung zu einer Gesamtstrafe von einem Jahre und zwei Monaten Gefängnis verurteilt und ihn von dem Vorwurf der gewerbsmäßigen Unzucht mit einem Manne in einem zweiten Falle freigesprochen. Dieser Teilfreispruch ist rechtskräftig geworden, weil die Staatsanwaltschaft ihre Berufung insoweit zurückgenommen hat. Im übrigen hat das Landgericht das Urteil auf die Berufung der Staatsanwaltschaft aufgehoben. Es hat den Angeklagten wegen Vergehens nach § 175 StGB und wegen fortgesetzter Erpressung in einem besonders schweren Falle zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt und Polizeiaufsicht für zulässig erklärt. Die Berufung des Angeklagten ist auf seine Kosten verworfen worden. Am Schluß der Urteilsgründe wird gesagt, da die Strafgewalt des Amtsgerichts überschritten worden sei, sei "dieses Urteil als Urteil erster Instanz anzusehen (vgl RGSt 75, 304)".

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des § 328 StPO und führt zur Begrandung aus, der Angeklagte habe mit seiner Berufung unter anderem vorgetragen, es liege nicht gewerbsmäßige Unzucht mit einem Manne, sondern nur ein Vergehen nach § 175 StGB vor. Da auch die Strafkammer zu diesem Ergebnis gekommen sei, habe sie die Berufung des Angeklagten zu Unrecht verworfen.

Die Sachbeschwerde der Revision greift nur den Strafausspruch wegen Erpressung an. Sie wendet sich gegen die Annahme eines besonders schweren Falles.

Das Hanseatische Oberlandesgericht hat sich durch Beschluß vom 2. März 1957 für unzuständig erklärt und den Bundesgerichtshof als zuständiges Revisionsgericht bezeichnet (§ 348 Abs. 1 und 2 StPO).

Das Rechtsmittel bleibt im wesentlichen erfolglos.

I.

Das Verfahren leidet nicht an Mängeln, die von Amts wegen zu berücksichtigen wären.

Die Fassung der Urteilsformel und die schon erwähnte Bemerkung in den Urteilsgründen deuten zwar darauf hin, daß das Landgericht beim Erlaß des Urteils nur als Berufungsgericht und nicht auch im ersten Rechtszuge entscheiden wollte, zumal es im Laufe der Verhandlung auf diese Möglichkeit nicht hingewiesen hat, soviel die Sitzungsniederschrift erkennen läßt. Selbst wenn aber die Strafkammer, wie hiernach nahe liegt, erst nachträglich bemerkt hat, daß sie die Strafgewalt des Amtsgerichts (§ 24 Abs. 2 GVG) überschritten hatte, daß sie also den Schuld- und Strafausspruch nicht als Berufungsgericht hätte fällen dürfen, hat der Senat diesen Teil ihrer Entscheidung dennoch als ein Urteil des ersten Rechtszuges zu behandeln. Er hat über die Revision sachlich zu entscheiden und nicht etwa das angefochtene Urteil, weil es von einem sachlich unzuständigen Gericht erlassen sei und damit eine Verfahrensvoraussetzung fehle, aufzuheben und die Sache an das Landgericht als erstinstanzliches Gericht zurückzuverweisen.

Das wäre ein sehr unzweckmäßiger Umweg. Er wäre nur dann zu beschreiten, wenn bestimmte Vorschriften oder Grundsätze des Verfahrensrechts dazu zwängen. Das ist jedoch nicht der Fall.

Muß die Berufungsstrafkammer, um eine angemessene Strafe verhängen zu können, über die Strafgewalt des Amtsgerichts hinausgehen, so hat sie auch dann selbst in der Sache zu entscheiden, wenn nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts eine andere Strafkammer zuständig wäre, falls die Anklage sogleich beim Landgericht erhoben worden wäre. Dieser Auffassung des Reichsgerichts (RG JW 1890, 399; RG Recht 1912 Nr. 157; RG JW 1935, 2055; RGSt 45, 351;  74, 139[140], 75, 304) ist der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 24. Januar 1957 - 4 StR 515/56- (MDR 1957, 370) beigetreten. Er entnimmt das Recht und die Pflicht der Berufungsstrafkammer, in einem solchen Falle ein abschließendes Urteil zu erlassen, mit RG JW 1935, 2055 dem früheren § 369 Abs. 3 StPO, an dessen Stelle der § 328 Abs. 3 in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. März 1924 (RGBl I 322) getreten ist. Wie jene Bestimmung vorschrieb, hatte das Berufungsgericht, wenn das Gericht erster Instanz mit Unrecht seine Zuständigkeit angenommen hatte, "unter Aufhebung des Urteils die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen oder, wenn es selbst in erster Instanz zuständig ist, zu entscheiden". Die letzten Worte wurden bei der Neufassung im Jahre 1924 weggelassen, weil die Strafkammern damals nur noch für Berufungen und nicht mehr im ersten Rechtszuge zuständig waren. Obwohl sich das inzwischen geändert hat, ist der Wortlaut des jetzigen § 328 Abs. 3 StPO nicht entsprechend ergänzt worden. Aus der früheren Fassung des Gesetzes ist aber die Befugnis der Strafkammern herzuleiten, in solchen Fällen in der Sache selbst zu entscheiden und auf diese Weise Zeitverluste und unnötige Mehrarbeit zu vermeiden.

Da dies die Rechtslage ist, kommt es auch nicht darauf an, ob eine Strafkammer bewußt oder unbewußt richtig gehandelt hat, ob sie also ein Urteil des ersten Rechtszuges erlassen wollte oder nicht; denn ein objektiv einwandfreies Verfahren wird nicht dadurch fehlerhaft, daß das gericht dabei unrichtige Vorstellungen hat. Diese Rechtsansicht liegt auch der soeben genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde. Diese findet kein Bedenken darin, "daß weder aus den Gründen des Urteils noch aus der Verhandlungsniederschrift der Wille des Berufungsgerichts erkennbar ist, mit Rücksicht auf §§ 24 Abs. 2, 74 Abs. 1 GVG in Verbindung mit § 328 Abs. 3 StPO als erstinstanzliches Gericht zu entscheiden". Das soll, obwohl nur von der Erkennbarkeit des Willens die Rede ist, bedeuten, daß es unerheblich ist, ob er überhaupt vorhanden war (vgl auch RGSt 75, 304).

Es ist insbesondere nicht zu fordern, er müsse im Laufe der Hauptverhandlung den Beteiligten mitgeteilt werden. Das Gericht hat das Berufungsverfahren nicht ausdrücklich in eine Verhandlung des ersten Rechtszuges überzuleiten (RG Recht 1912 Nr. 157; RG JW 1890, 399). Für diese wäre kein Raum, solange das mit der Berufung angefochtene Urteil besteht. Ob die amtsgerichtliche Strafgewalt ausreicht, wird das Berufungsgericht in der Regel erst am Ende der Haupt Verhandlung ermessen können. Es wäre sehr umständlich, müßte es dann zunächst die angefochtene Entscheidung durch Urteil aufheben, sodann noch einmal - jetzt im ersten Rechtszuge - verhandeln und schließlich durch ein zweites Urteil in der Sache entscheiden. Die alte Fassung des § 369 Abs. 3 StPO, aus der die Aufgabe der Berufungsstrafkammer zur abschließenden Sachentscheidung in solchen Fällen hergeleitet wird, schrieb einen solchen Aufwand nicht vor. Er ist auch nicht etwa mit Rücksicht auf die Verteidigung des Angeklagten nötig. Sie wird genügend dadurch ermöglicht, daß der Angeklagte ohnehin nach § 265 StPO belehrt werden muß, wenn sich ein rechtlicher Gesichtspunkt ändert.

Die Strafkammer kann also auf Grund einer Hauptverhandlung als Berufungsgericht das Urteil des sachlich unzuständigen Amtsgerichts aufheben und zugleich als Gericht des ersten Rechtszuges einen neuen Schuldspruch fällen und eine Strafe festsetzen, die die Strafgewalt des Amtsgerichts überschreitet.

Sie muß allerdings bei diesem Verfahren die Vorschriften beachten, die für erstinstanzliche Verhandlungen vor den Strafkammern gelten. Insbesondere darf die Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen nicht dadurch ersetzt werden, daß ihre in der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges niedergeschriebenen Aussagen nach § 325 StPO verlesen werden.

Ob Mängel dieser Art vom Revisionsgericht von Amts wegen oder nur auf eine Verfahrensrüge zu beachten wären, braucht nicht entschieden zu werden, weil sie hier nicht vorliegen.

II.

Die Angriffe der Revision sind im wesentlichen unbegründet.

Daß das Landgericht einen besonders schweren Fall der Erpressung angenommen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Nur die Fassung der Urteilsformel hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Strafkammer hatte das erste Urteil schon wegen Unzuständigkeit des Schöffengerichts auf die Berufung der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten aufzuheben, soweit es angefochten war, und die Kosten der Berufung der Landeskasse aufzuerlegen.

Damit war Raum für ihre Entscheidung als erste Instanz. Die insoweit getroffene Entscheidung mußte selbständig formuliert werden.

Das hat das Revisionsgericht nunmehr getan.