I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Das Feststellungsinteresse der Kläger sei mit dem Landgericht zu bejahen. Ebenso sei die Auffassung zu billigen, der Eigentumserwerb der Kläger nach den gemeinrechtlichen Grundsätzen über Anlandungen bzw. verlassene Flußbette setze voraus, daß die Kläger und ihre Rechtsvorgänger ab Juli 1912 Uferanlieger des Mühlenteichs gewesen seien, die ostwärtige Grundstücksgrenze also mit der westlichen Uferlinie des Mühlenteichs zusammengefallen sei. Das brauche aber nicht durch erneute Beweisaufnahme geklärt zu werden; denn schon aus andern Gründen ergebe sich, daß das Eigentum an der strittigen Fläche den Klägern nicht zustehe.

II.

Das Berufungsgericht fährt dann fort:

1.

Die wasserrechtlichen landesgesetzlichen Vorschriften über Anlandungen, entstehende Inseln und verlassene Flußbetten seien gemäß Art. 65 EGBGB durch die Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs unberührt geblieben. Nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs habe der hamburgische Gesetzgeber Vorschriften über diese Rechtsgebiete nicht erlassen. In den Gebietsteilen, die durch das Gesetz über Groß-Hamburg und andere Gebietsbereinigungen vom 26. Januar 1937 (RGBl I, 91) zu Hamburg gekommen seien, gelte das preußische Wassergesetz vom 7. April 1913, da Hamburg es dabei belassen habe, während Preußen in den ihm zugeschlagenen ehemals hamburgischen Gebietsteilen das preußische Wassergesetz eingeführt habe. Der E. Mühlenteich habe aber schon bei Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum hamburgischen Staatsgebiet gehört, so daß hier das bisherige Landesrecht anzuwenden sei. Das hamburgische Landesrecht kenne zum Recht der Anlandungen kein eigenes geschriebenes Recht und habe auch kein Gewohnheitsrecht entwickelt, aber in dem Epilog des revidierten Stadtrechts von 1603 bestimmt, daß in Ermangelung einheimischer Rechtsnormen die vorkommenden Fälle "nach gemeinen kayserlichen Rechten und denen im Heiligen Römischen Reiche publicierten Constitutionen" erörtert werden sollten. Bei dem gemeinen Recht bestünden aber, soweit es hier in Betracht komme, zwei Abweichungen vom römischen Recht:

1. 1.

   Der Grundsatz, daß in Bezug auf fest begrenzte Äcker (agri limitati) - dazu würde das genau vermessene Grundstück der Kläger gehören - das Recht der Anschwemmung bzw. Anlandung (I 16 D 41, 1) oder das Recht auf eine im Fluß entstehende Insel (I 1 § 6 D 41, 12) oder ein verlassenes Flußbett (I 1 § 7 D 41, 12) ausgeschlossen sei, sei nicht als gemeines Recht übernommen worden.

2. 2.

   In Hamburg sei ein Flußbett, das vor der Überflutung in Privateigentum gestanden und im Grundbuch (Hypothekenbuch) eingetragen gewesen sei, dem Eigentümer erhalten geblieben, wenn es auch, solange es unter Wasser gestanden sei, nicht habe ausgenutzt werden können.

2.

An dieser zuletzt genannten Bestimmung scheitere bereits der Anspruch der Kläger.

Zunächst sei auf die Natur des Mühlenteichs einzugehen. Es seien keine Anhaltspunkte vorhanden, daß die schmale Tarpenbek sich aus natürlichen Gründen see- oder teichartig verbreitert haben sollte. In den den Tarpenbekgrund bildenden Kies hätte sie sich leicht eingraben können, dann wäre sie in einem annähernd gleich breiten Bett wie beim Einfluß und Ausfluß des jetzigen Teichs durch diesen geflossen.

Eine natürliche Erklärung für die Entstehung des Mühlenteichs sei, daß ein Müller nach Erhalt des Staurechts auf seinem Grund und Boden den Mühlenteich angelegt und als Wasserreservoir für die Mühle und zugleich als Fischteich genutzt habe. Auch die Tarpenbek würde ebenso wie die Alster als schmaler Fluß dahinfließen, wenn die Stauung an der Borsteler Brücke entfiele. Dem stehe nicht entgegen, daß der Mühlenteich seinen bisherigen Wasserstand gehalten habe, auch solange das Wehr entfernt gewesen sei, denn das sei nur geschehen, weil die Alster auf ein Niveau von 3,05 m über NN gehalten worden sei. Ohne diesen Aufstau und insbesondere, wenn die Alsterbecken leerliefen, würde auch der Mühlenteich leerlaufen und die Tarpenbek nur noch als schmaler Nebenfluß durch den bisherigen Mühlenteich fließen.

Daran, daß der Mühlenteich künstlich gestaut worden sei, könne kein Zweifel bestehen, da schon im Jahre 1858 bei dem Erwerb durch die Beklagte die Absicht bestanden habe, den Mühlenteich abzulassen. Dem E.er Müller habe auch das Recht zugestanden, das Wasser des Mühlenteichs ohne Beschränkung aufzustauen. Die Kläger hätten selbst vorgetragen, die von der Beklagten vorgenommenen Vermessungen seien stets bei einer künstlich herbeigeführten "Ebbe" vorgenommen worden. Wenn aber der Wasserstand und damit auch die Flächenausdehnung künstlich habe beeinflußt werden können, so könne der Mühlenteich nicht die natürliche Mündung der Tarpenbek gewesen sein.

Wann die Mühle und der Teich angelegt worden seien, stehe datenmäßig nicht fest. Das Kloster He. habe im Jahre 1343 E. erworben. Das St. Johanniskloster habe die Mühle 1597 an einen Daniel Lu. verpachtet. Wenn also Mühle und Mühlenteich bereits vor 1343 angelegt worden sein sollten, so hätte der damalige Müller den Teich auf seinem Grund und Boden angelegt und der Besitz wäre in das Eigentum des Klosters übergegangen. Wenn die Anlegung erst nach 1343 vorgenommen worden wäre, so wäre sie auf klösterlichem Grund und Boden erfolgt. Vor dem Verkauf des Mühlenteichs zusammen mit anderen Ländereien im Jahre 1838 sei der Teich im Hypothekenbuch P. eingetragen gewesen. Im Jahre 1838 sei der Teich an L. G. N., im Jahre 1856 an J. H. G. Br., im Jahre 1858 an die Beklagte zu Eigentum übergegangen, wobei die Eigentumsübertragung jeweils in Hypothekenbuch vermerkt worden sei. Am 1. Juni 1876 sei der Mühlenteich unter der bisherigen Nr. 31 mit der bisherigen Größe von 11,54 ha in das neu angelegte Flurbuch von E. und nach 1900 in das Grundbuch von F. Bd. ... Bl ... als Eigentum der Beklagten eingetragen worden. Dieses Grundbuchblatt sei im Jahre 1949 "zum öffentlichen Grund getilgt" worden. Die Beklagte habe das Mühlenteichgrundstück als Fiskus erworben und es habe zum Finanzvermögen der Beklagten gehört.

Die strittige Fläche sei in den 30er Jahren dieses Jahrhunderts (nach Behauptung der Kläger) oder schon, früher (nach der Behauptung der Beklagten) eigentumsfähig geworden, weil sie sich für dauernd über den gewöhnlichen höchsten Wasserstand des Mühlenteichs erhoben habe. Zu beiden Zeitpunkten sei die Beklagte noch als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen gewesen. Es kämen daher die gemeinrechtlichen Grundsätze über Anlandungen und verlassene Flußbetten nicht zur Anwendung, weil sie in Hamburg insoweit nicht übernommen worden seien, als das Grundstück vor seiner Überflutung in Privateigentum gestanden und im Hypothekenbuch eingetragen gewesen sei.

Das in Privateigentum stehende, beiderseits des Tarpenbeklaufs liegende und im Hypothekenbuch eingetragene Land sei bei der Anlage des Mühlenteichs überflutet worden, wobei es keinen Unterschied mache, ob der Fluß von sich aus oder mit Hilfe künstlicher Anlagen das für die Teichanlage bestimmte Gelände überflutet habe. Das dadurch entstandene Fluß-(Teich-)bett sei den Eigentümern, zuletzt der Beklagten, als Eigentum erhalten geblieben. Sei das Teichbett zum Teil nicht mehr überflutet gewesen, sei das Eigentum an der vom Wasser frei werdenden Fläche nach wie vor der Beklagten als der im Grundbuch eingetragenen Eigentümerin zugestanden. Dabei sei es unerheblich, ob dieses "Freiwerden" allein auf künstlichen Vorkehrungen oder auf solchen Vorkehrungen in Verbindung mit Anlandungen zurückzuführen sei.

Das Berufungsgericht geht also davon aus, wenn es dies auch nicht ausdrücklich feststellt, daß das strittige Land, nachdem es als Privateigentum in ein öffentliches Buch eingetragen war, durch Anstauung überflutet worden ist und daß es später durch Senkung des Wasserspiegels wieder frei geworden ist.

Die Revision macht dagegen geltend, es fehle die Feststellung, daß das Flußbett, worunter die Revision wohl die ganze Fläche des Mühlenteichs versteht, bevor es überflutet worden sei, im Grundbuch oder Hypothekenbuch eingetragen gewesen sei. Das Berufungsgericht unterstelle die Möglichkeit, daß der Mühlenteich bereits vor dem Jahre 1343 angelegt worden sei, also bevor das Kloster He. E. erworben habe. In dieser Zeit habe weder ein Grundbuch noch ein Hypothekenbuch bestanden. Es erscheine auch bedenklich, das Eigentum des Klosters im Jahre 1343 als privates Eigentum anzusehen; das Kloster sei nicht nur Grundherrin, sondern auch öffentlicher Hoheitsträger gewesen.

Das Berufungsgericht steile fest, daß der Mühlenteich künstlich - möglicherweise bereits vor 1343 - angelegt worden sei und ein gestautes Gewässer darstelle. Es verstoße gegen alle Erfahrungssätze und gegen die Denkgesetze, über Vorgänge tatsächliche Feststellungen zu treffen, die sich vor mehr als 600 Jahren ereignet hätten, über die keinerlei Urkunden vorlägen und über die auch keine Sachverständigenbeweise erhoben worden seien. Es sei sehr wohl möglich, daß der Mühlenteich auch auf natürliche Weise entstanden sei, bevor eine Eintragung in ein öffentliches Buch erfolgt sei. Eine derartige Feststellung, die so das menschliche Erkenntnisvermögen übersteige, binde das Revisionsgericht nicht.

Diese Einwendungen sind an sich richtig. Wie der Mühlenteich entstanden ist, wann er "angelegt", also der Tarpenbekfluß etwa künstlich gestaut worden ist, und welchen Umfang er in den vergangenen Jahrhunderten gehabt hat, dafür fehlen alle Anhaltspunkte, und das Berufungsgericht hat darüber auch keine Feststellungen getroffen. Es erscheint nicht unmöglich, daß der Mühlenteich ursprünglich eine natürliche Verbreiterung des Tarpenbekflusses gewesen ist, wobei es offenbleiben kann, welchen Umfang und welche Form er zu den verschiedenen Zeiten gehabt haben mag. Es besteht also die Möglichkeit, daß das jetzt strittige Gelände schon zu einer Zeit überflutet war, als dieses Gelände noch nicht in einem öffentlichen Buch eingetragen war, und seitdem ständig Wasserfläche war, bis der Boden am Anfang dieses Jahrhunderts sich dauernd über den gewöhnlichen höchsten Wasserstand des Mühlenteichs gehoben hatte, so daß der Tatbestand des in Hamburg geltenden Rechts nicht gegeben sein könnte, daß das Grundstück vor seiner Überflutung in Privateigentum gestanden hätte und im Hypothekenbuch eingetragen gewesen wäre. Die Ausführungen der Revision können aber trotzdem keinen Erfolg haben.

Das Berufungsgericht hat, ohne daß dagegen Einwendungen erhoben werden könnten, festgestellt, daß der Mühlenteich vor 1838 im Hypothekenbuch pagina ... eingetragen gewesen sei, daß er als Nr. 31 des Feldregisters der Dorfschaft E. von 1838 bis 1856 als Eigentum eines L. G. N., von 1856 bis 1858 eines J. H. G. Br. und von 1858 an als Eigentum der Beklagten im Hypothekenbuch eingetragen gewesen sei und daß er am 1. Juni 1866 als Eigentum der Beklagten mit derselben Nr. 31 und einer Größe von 11,54 ha in das neu angelegte Flurbuch von E. und nach 1900 in das nunmehr angelegte Grundbuch von E. Bd. ... Bl ... eingetragen worden sei.

Die Eintragung im Grundbuch hatte aber nach dem hamburgischen Landesrecht eine stärkere Bedeutung als etwa nach dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Maßgebend ist das hamburgische Gesetz über Grundeigentum und Hypotheken für Stadt und Gebiet mit Ausnahme des Amtes Bergedorf vom 4. Dezember 1868 (HambGBl 1868, 88 und Wulff, Hamburgische Gesetze und Verordnungen, 1891, II. Band S. 312), das übrigens durch Verordnung vom 20. August 1873 auch in Bergedorf eingeführt wurde. In § 2 dieses Gesetzes ist hinsichtlich der Beweiskraft der öffentlichen Bücher bestimmt, daß über die in die Grund- und Hypothekenbücher eingetragenen Zuschreibungen, Umschreibungen, Tilgungen und sonstigen Verhandlungen der Inhalt dieser Bücher auch in Streitfällen unbedingt entscheidend ist und daß auch in Zivilverfahren dawider kein Gegenbeweis und kein Bestreiten der Eintragungen, als nicht rechtsgültig geschehen, stattfindet (vgl auch Nöldeke, Hamburgisches Landesprivatrecht, 1907, § 63 II 2). Diese Rechtslage bestand aber auch schon vor dem Gesetz von 1868 (vgl Baumeister, Das Privatrecht der Freien und Hansestadt Hamburg, 1856, Bd. I S. 137), und sie ist auch in der Zeit nach 1900 bestehen geblieben, da es sich insoweit um Wasserrecht handelt, dessen landesrechtliche Vorschriften nach Art. 65 EGBGB auch nach Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Geltung geblieben sind (Hans. GZ 1906 Beiblatt Nr. 199). Der Auffassung der Revision, daß § 2 des genannten Gesetzes vom 4. Dezember 1868 nur eine prozeßrechtliche Beschränkung von Beweismitteln darstelle und deshalb nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 EGZPO außer Kraft getreten sei, kann nicht beigestimmt werden.

Der Mühlenteich stand also, auch soweit er überflutet war, im Eigentum des eingetragenen Eigentümers, und der gemeinrechtliche Grundsatz (vgl RGZ 8, 181 [183]), daß das Eigentum an einem dauernd von einem öffentlichen Gewässer überfluteten und dadurch Teil des Flußbetts gewordenen Grundstück für den bisherigen Eigentümer dauernd verloren geht und auch bei einem Wiederzurücktreten des Flußbetts nicht wieder auflebt, gilt in Hamburg nicht (Nöldeke a.a.O. § 92 III S. 515; Hans. GZ 1906, Beiblatt Nr. 199). Bei der Bedeutung, die der Eintragung nach Hamburgischem Landesrecht zukommt, bestand also die Rechtslage, daß auch ein überflutetes Grundstück im Privateigentum stehen konnte, daß für die Dauer der Überflutung zwar die Rechte des Eigentümers nicht ausgeübt werden konnten, daß aber das Eigentum selbst auf keine andere Weise als durch Umschreibung verloren gehen konnte und daß deshalb beim Trockenwerden des Grundstücks das Eigentum wieder in vollem Umfang bestand (OLG Hamburg in Hans. GZ 1906, Beiblatt Nr. 199). Es stand nun mindestens seit 1856 - dem Jahr des Erscheinens von Baumeister, Das Privatrecht der Freien und Hansestadt Hamburg - das zum Mühlenteich gehörige Gelände, einerlei ob es jeweils überflutet war oder nicht, im Eigentum der Beklagten. Wenn also das im Eigentum der Beklagten stehende strittige Land sich aus der Überflutung wieder erhob, so war nach Hamburger Recht für einen Eigentumserwerb der Kläger unter dem Gesichtspunkt der Anlandung kein Raum.

Es erhebt sich nun die Frage, ob das Revisionsgericht das Hamburgische Gesetz vom 4. Dezember 1868, das das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, von sich aus anwenden kann; denn dieses Gesetz ist an sich irrevisibel. Es sind zwar die hamburgischen landesrechtlichen Vorschriften über das Grundbuchwesen in den Gebieten aufrecht erhalten worden, die durch das Gesetz über Groß-Hamburg und andere Gebietsbereinigungen vom 26. Januar 1937 (RGBl I, 91) an Preußen gekommen sind (vgl § 2 a Ziff 5 der Preußischen Verordnung über die Einführung landesrechtlicher Vorschriften in den nach dem Groß-Hamburg-Gesetz auf Preußen übergegangenen Gebietsteilen (Rechtseinführungs-Verordnung vom 18.3.1938 - Preuß Ges Sammlung 1938, S. 40), so daß insoweit solche Vorschriften nunmehr auch außerhalb des Oberlandesgerichtsbezirks Hamburg gelten, aber es handelt sich sachlich hier weniger um grundbuchrechtliche als wasserrechtliche Vorschriften und diese sind gerade in den zu Preußen gekommenen früheren hamburger Gebietsteilen durch das Preußische Wassergesetz ersetzt worden.

Gemäß § 562 ZPO ist die Entscheidung des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt von nichtrevisiblen Gesetzen für das Revisionsgericht maßgebend und das Reichsgericht hat sich ständig auf den Standpunkt gestellt, daß auch eine Rüge nach §§ 139, 286 ZPO wegen Nichtanwendung nichtrevisiblen Rechts nur ausnahmsweise zulässig sei, wenn Tatsachen übersehen wurden, die das Berufungsgericht nach der Auslegung für beachtenswert gehalten hat, die es selbst dem nichtrevisiblen Recht gegeben hat (RG vom 15. Februar 1918 III, 143/14; vom 21. Juni 1921 III 529/20; vom 12. Juni 1922 IV 744/21 - Nachschlagewerk des RG § 562 ZPO Nr. 12, 19, 22; BGH vom 30. April 1955 IV ZR 245/54 in Lind-Möhr § 122 BSG - Nr. 8).

Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um die Nachprüfung der Auslegung, die das Berufungsgericht dem hamburger Recht gegeben hat (denn dieses ist auf einen nach seiner Auffassung wesentlichen Tatbestand, der nach hamburger Recht zu beurteilen ist, gar nicht eingegangen), sondern nur um die Anwendung des geltenden Rechts auf einen Tatbestand, der allein neben dem vom Berufungsgericht behandelten Tatbestand in Betracht kommen kann. Dazu ist das Revisionsgericht befugt, ohne daß es notwendig wäre, die Sache nochmals an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, zumal es sich dabei darum handelt, daß das angefochtene Urteil aus einem anderen Rechtsgrund aufrecht erhalten werden kann (BGH vom 21. Juni 1955 V ZR 31/54; vom 9. April 1957 VIII ZR 228/56).

Der Entscheidung des Berufungsgerichts ist also sowohl für den von ihm angenommenen Fall zuzustimmen, daß das strittige Grundstück vor seiner Überflutung im Privateigentum stand und im Hypothekenbuch eingetragen war, wie für die vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte Möglichkeit, daß der hier strittige, an das Grundstück der Kläger anstoßende Teil des Mühlenteichs schon zu einer Zeit überflutet gewesen sein sollte, als die Eintragung im Hypotheken- und Grundbuch noch nicht bestand, und daß diese Überflutung dauernd bestanden haben sollte, bis die jetzt nach Angabe der Kläger in den dreißiger Jahren dieses Jahrhunderts eintretende Verlandung begonnen hat.

Diese Erwägungen tragen das Urteil. Es braucht daher auf die Hilfserwägungen des Berufungsgerichts nicht mehr eingegangen zu werden. Der Feststellungsanspruch der Kläger ist vielmehr unbegründet und die Revision war auf Kosten der Kläger zurückzuweisen.