Die Strafkammer hat die drei Angeklagten wegen gemeinschaftlich begangener Notzucht wie folgt verurteilt!

1. 1.)

   den Angeklagten S. zu zehn Monaten Gefängnis,

2. 2.)

   den Angeklagten G. zu neun Monaten Gefängnis,

3. 3.)

   den Angeklagten Sch. zu acht Monaten Gefängnis.

Die Strafe gegen den Angeklagten G. hat sie zur Bewährung ausgesetzt.

Gegen dieses Urteil haben sowohl die Angeklagten als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt, diese nur hinsichtlich der Angeklagten S. und Sch..

Die Rechtsmittel der Angeklagten sind erfolglos, das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft greift durch.

A.

Revision des Angeklagten G.

I.

Dieser Angeklagte erhebt eine Reihe von Verfahrensrügen, die sämtlich unbegründet sind.

1.)

Die Revision meint, die Strafkammer habe § 275 StPO verletzt, hierauf beruhe auch das Urteil.

Es trifft zu, daß das Urteil erst etwa drei Monate nach seiner Verkündung zu den Akten gelangt ist. Die Frist des § 275 Abs. 1 StPO ist also überschritten. Hierauf kann aber das Urteil nicht beruhen (BGH NJW 1951, 970). Auch die Beurkundungswirkung der Urteilsgründe ist durch die Überschreitung nicht beeinträchtigt.

2.)

Auch § 261 StPO ist entgegen der Auffassung der Revision nicht verletzt.

Die Art, in der die Angaben, die der Angeklagte im Ermittlungsverfahren gemacht hat, im Urteil verwertet worden sind, entspricht der Strafprozeßordnung. Sämtliche Polizeibeamten und Richter, die den Angeklagten im Vorverfahren vernommen haben, sind in der Hauptverhandlung als Zeugen gehört worden. Auf ihren Aussagen beruhen die Urteilsfeststellungen. Mit der Behauptung, die Zeugen hätten in der Hauptverhandlung etwas anderes ausgesagt, als im Urteil festgestellt sei, und das Gericht hätte der Aussage des Polizeibeamten T. keinen Glauben schenken dürfen, kann der Angeklagte im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Insoweit handelt es sich um unzulässige Angriffe gegen die allein dem Tatrichter zustehende Beweiswürdigung.

3.)

Die Revision trägt vor, erst am letzten Tage der Beweisaufnahme seien die Angeklagten nach Vernehmung eines jeden Zeugen befragt worden, ob sie etwas zu erklären hätten, während sämtlicher übriger Verhandlungstage sei das nicht geschehen. Das sei ein Verstoß gegen § 257 StPO, der zwar nur eine Sollvorschrift enthalte, dessen Verletzung aber gleichwohl die Revision begründen könne.

Diese Rüge greift schon deshalb nicht durch, weil das Urteil nicht auf einer Verletzung des § 257 StPO beruhen kann. Wie die Sitzungsniederschriften ergeben, ist der Angeklagte an jedem Verhandlungstage befragt worden, ob er der Entlassung einzelner Zeugen widerspreche und ob er Anträge zur Zeugenvereidigung stellen wolle. Das Revisionsgericht ist überzeugt, daß er bei dieser Gelegenheit Erklärungen zu den Aussagen der Zeugen abgegeben hätte, wenn er etwas hätte erklären wollen.

4.)

Die Revision rügt eine Verletzung des § 136 a StPO. Sie trägt hierzu folgendes vors Als am zweiten Verhandlungstage die Verhandlung habe ausgesetzt werden müssen, habe der Vorsitzende dem Angeklagten erklärt, daß er aus der Haft entlassen worden wäre, wenn er sein Geständnis aufrechterhalten hätte. Die Revision meint, eine derartige Erklärung habe von dem Angeklagten als Zwang oder als In-Aussicht-Stellung eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils empfunden werden können, da er die Haftentlassung als Prämie für ein etwaiges Geständnis habe ansehen müssen.

Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden, an deren Richtigkeit zu zweifeln keine Veranlassung besteht, hat es sich bei der von der Revision gerügten Erörterung nicht um ein Gespräch zwischen dem Vorsitzenden und dem Angeklagten, sondern nur um einen Hinweis des Vorsitzenden gegenüber dem Verteidiger gehandelt. Der Verteidiger hatte für den Angeklagten G. schon vor der Hauptverhandlung mehrfach Haftentlassungsanträge gestellt. Der Vorsitzende hatte erwogen, bei der Kammer anzuregen, G. zu Beginn der Hauptverhandlung aus der Haft zu entlassen, da mit Rücksicht auf seine vorangegangenen Geständnisse Verdunkelungsgefahr nicht mehr zu bestehen schien. Als G. nunmehr zu Beginn der Hauptverhandlung seine früheren Geständnisse zurücknahm, hat der Vorsitzende den Verteidiger darauf hingewiesen, daß dies einer Haftentlassung nunmehr entgegenstehe, und hat überdies darauf aufmerksam gemacht, daß, wenn sich die neuaufgestellten Behauptungen des G. als unrichtig erweisen sollten, seine Rücknahme des Geständnisses sich unter Umständen ungünstig auf das Strafmaß auswirken könne.

Dieses Verhalten des Vorsitzenden enthält keine Verletzung des § 136 a StPO. Im übrigen kann das Urteil auf dem Verhalten des Vorsitzenden, in dem die Revision den Verstoß gegen § 136 a StPO sieht, gar nicht beruhen. Denn der Angeklagte G. hat sich durch die Erklärungen des Vorsitzenden nicht beeinflussen lassen. Er ist bei seinem Leugnen geblieben, so daß nunmehr die Zeugen über seine früheren Geständnisse vernommen werden mußten.

II.

Die Sachrüge des Angeklagten G. enthält in Wahrheit nur unzulässige Angriffe gegen die allein dem Tatrichter zustehende Beweiswürdigung. Sie geht von einem anderen Sachverhalt aus als dem, den die Strafkammer festgestellt hat.

B.

Revision des Angeklagten Sch.

I.

Verfahrensrechtlich rügt auch dieser Angeklagte Verletzung des § 275 StPO. Insoweit wird auf die Ausführungen zu A I 1 verwiesen,

II.

Im übrigen enthält das Rechtsmittel nur unzulässige Angriffe gegen die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer. Die von der Revision behaupteten Widersprüche sind im Urteil nicht enthalten.

Auch gegen die Strafzumessung bestehen keine Bedenken. Die Strafkammer durfte frühere Verurteilungen des Angeklagten strafschärfend berücksichtigen, obgleich es sich nicht um einschlägige Taten gehandelt hat.

C.

Die Revision des Angeklagten S. rügt nur Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie ist offensichtlich unbegründet.

D.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts gegenüber den Angeklagten S. und Sch. Sie hat Erfolg.

I.

1.)

Nach den Feststellungen der Strafkammer sind alle drei Angeklagten in angetrunkenem Zustand in das Zimmer eingestiegen, in dem sich die Zeugin M. befand. Sie hatten den Plan, alle drei nacheinander mit der M. geschlechtlich zu verkehren, wobei jeweils die beiden anderen die M. festhalten sollten, während einer mit ihr verkehrte, Die Angeklagten S. und Sch. haben entsprechend diesem Plan auch die M. festgehalten, während G. mit ihr verkehrte, Alsdann hat G. das Zimmer verlassen. Nunmehr versachte S., mit der M. zu verkehren, konnte aber wegen seiner Trunkenheit den Verkehr nicht ausführen. Sch. blieb dabei. Die M. wehrte sich nicht mehr, weil sie nach dem vorangegangenen Verhalten der Angeklagten den Eindruck hatte, daß dies keinen Zweck habe, Während S. versachte, mit der M. zu verkehren, warden die Angeklagten gestört und verließen darauf das Zimmer.

2.)

Die Strafkammer sieht eine Notzachtshandlang der drei Angeklagten nur darin, daß G. mit der M. genchlechtlich verkehrt hat, während Schmidt und Sch. die M. festhielten, um sie am Widerstand zu hindern.

Den Versuch des S., in Gegenwart des Sch. mit der M. geschlechtlich zu verkehren, hält sie strafrechtlich für bedeutungslos, weil sich die Möglichkeit nicht ausschließen lasse, daß die M. nachdem sie die Zwecklosigkeit der Gegenwehr erkannt habe, sich in ihr Schicksal ergeben und mit den Handlungen des S. abgefunden habe.

Diese Auffassung der Strafkammer ist rechtsirrig. Zur Erfüllung des Tatbestandes des § 177 StGB ist es nicht erforderlich, daß noch während der Ausübung des Geschlechtsverkehrs Gewalt angewendet wird. Dadurch, daß die M. weiteren zwecklosen Widerstand aufgab, gab sie nicht ihr Einverständnis zu einem Beischlaf mit S. kund; die während des Beischlafs des G. ausgeübte Gewalt wirkte vielmehr bei ihr fort und nötigte sie zur Duldung des Vorgehens des S. 3 (vgl BGH 3 StR 50/52 von 18.12.1952, mitgeteilt bei Dallinger MDR 1953, 147 und die dort angeführte reichsgerichtliche Rechtsprechung). Daß die Angeklagten dies erkannt haben, ergibt der Zusammenhang des Urteils eindeutig.

Die Angeklagten S. und Sch., der bei der vorangegangenen Gewaltanwendung beteiligt und bei dem Beischlafsversuch des S. zugegen war, haben also gegenüber der Zeugin M. ihre von vornherein geplante Tat durch einen weiteren Einzelakt in Form des Versuchs fortgesetzt.

3.)

Der erörterte Rechtsfehler betrifft den Umfang der Tat, damit also die Schuldfrage. Daß die Tat der Angeklagten zwei Einzelakte einer fortgesetzten Handlung umfaßt, von denen die zweite im Versuch steckengeblieben ist, ergibt die richtige rechtliche Würdigung des erschöpfend festgestellten Sachverhalts. Einer Aufhebung und Zurückverweisung im Schuldspruch bedurfte es daher nicht.

II.

1.)

Die Strafkammer muß auf der Grundlage des zu I erörterten Schuldumfanges die Strafe gegenüber S. und Sch. neu festsetzen.

2.)

Die Strafzumessung gegenüber Sch. enthält einen weiteren Rechtsfehler.

Mit Recht weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, daß die Darlegungen des Urteils zur Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB auf Sch. einen unlösbaren Widerspruch enthalten. Es heißt (UA S 25 f) wörtlich:

"Alle drei Angeklagten haben im Zeitpunkt der Tat unter Alkoholeinwirkung gestanden. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. J. hatte im Zeitpunkt der Tat der Angeklagte S. einen Blutalkoholspiegel von 2,07 Promille, der Angeklagte Sch. einen solchen von 0,72 Promille und der Angeklagte G. einen solchen von 1,8 bis 1,9 Promille. Hieraus hat der Sachverständige gefolgert, daß alle drei Angeklagten fähig waren, das Unerlaubte der Tat einzusehen, und keiner von ihnen unfähig war, nach dieser Einsicht zu handeln. Nach diesen überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen liegt bei keinem der drei Angeklagten die Voraussetzung von § 51 I StGB vor. Weiter hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, daß aber bei den Angeklagten S. und G. das Hemmungsvermögen erheblich gemindert gewesen sei. Bei dem Angeklagten Sch. hat er diese Folgerung nicht gezogen. Indessen ist die Kammer im Hinblick darauf, daß Sch. von allen Angeklagten die größten Alkoholmengen genossen hat und sich von den Mitangeklagten in der Konstitution nicht sehr erheblich unterscheidet, insoweit nicht von der Richtigkeit des Gutachtens des Sachverständigen überzeugt. Sie ist vielmehr der Ansicht, daß trotz des geringeren Blutalkoholgehalts im Hinblick auf den reichlichen Alkoholgenuß auch dem Angeklagten Sch. der Schutz des § 51 Abs. 2 StGB nicht zu versagen sei."

Die Strafkammer stellt also einerseits fest, daß Sch. im Augenblick der Tat nur einen Blutalkoholgehalt von 0,72 Promille hatte, andererseits, daß seine Zurechnungsfähigkeit gerade durch die Menge des genossenen Alkohols vermindert gewesen sei. Das ist ein Widersprach. Wenn der Angeklagte zur Tatzeit nur einen so geringen Blutalkoholgehalt gehabt hat, dann kann er entweder keine sehr großen Mengen Alkohol getrunken haben oder aber, der Alkohol muß zur Tatzeit zum großen Teil bereits resorbiert gewesen sein, so daß er einen Einfluß auf den Angeklagten nicht mehr haben konnte.

Er ist zwar richtig, daß der Blutalkoholgehalt zur Zelt der Tat allein nicht ausschlaggebend für die Frage sein muß, ob ein Angeklagter unzurechnungsfähig oder vermindert zurechnungsfähig war. Es gibt Menschen, die eine sehr geringe Alkoholverträglichkeit haben und die deshalb schon bei geringem Alkoholgenuß und demgemäß einen geringen Blutalkoholgehalt vermindert zurechnungsfähig sind. Die Strafkammer hat aber nicht festgestellt, daß der Angeklagte Sch. eine geringe Alkoholverträglichkeit hatte, sondern sie hat festgestellt; daß er viel Alkohol getrunken hat, dessen Genuß ihn noch bei der Tat beeinflußt hat, obgleich sein Blutalkoholgehalt bei der Tat mir gering war. Das ist ein Widersprach.

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird aber die Strafkammer folgendes berücksichtigen müssen:

Die Feststellungen des Sachverständigen können immer zunächst nur den Blutalkoholgehalt zur Zeit der ärztlichen Untersuchung betreffen. Diese ärztliche Untersuchung hat nach den Urteilsfeststellungen etwa 3 Stunden nach der Tat stattgefunden; zwischen der Tat und der Untersuchung haben die Angeklagten weitergetrunken. Der Blutalkoholgehalt zur Zeit der Tat konnte daher nur im Wege eines Rückschlusses ermittelt werden. Die Resorptionszeit für Alkohol ist bei den einzelnen Menschen verschieden, so daß es denkbar ist, daß Sch. bei der Untersuchung einen verhältnismäßig geringen Blutalkoholgehalt hatte, obgleich er bis zur Tat ebensoviel oder annähernd so viel wie die anderen getrunken hat, weil er den Alkohol schneller resorbiert hatte. Dann müßte er aber zur Tatzeit einen Blutalkoholgehalt gehabt haben, der nicht sehr wesentlich unter dem der anderen lag.