I.

Daß die AMVO weder der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigung entbehrt noch gegen das Grundgesetz oder die Dekartelltsierungsgesetze verstößt und auch nicht 30 Jahre nach ihrem Erlaß außer Kraft getreten ist, hat der Senat in seinem im Rechtsstreit I ZR 150/54 ergangenen, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmten Urteil vom 16. November 1956 entschieden. Von dieser Rechtsauffassung abzugehen besteht kein Grund.

Der Senat hat in dem genannten Urteil auch die Auffassung vertreten, daß ein Drogist, der unter Zuwiderhandlung gegen die AMVO apothekenpflichtige Arzneimittel an Verbraucher abgibt, gegen §1 UnlWG verstößt. Zwar ist nicht in jeder Verletzung eines Gesetzes oder eines behördlichen Verbotes eine Sittenwidrigkeit im Sinne des §1 UnlWG zu erblicken. Wenn jedoch im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes Vorschriften verletzt werden, die aus Gründen der Volksgesundheit erlassen worden sind, widerspricht dies regelmäßig den Anschauungen des verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden. Dies gilt insbesondere auch bei einem Verstoß gegen die AMVO, die in Verfolgung ihres gesundheitspolitischen Hauptzweckes auch eine Regelung des Wettbewerbes nach sich zieht. Der gegenteiligen Auffassung des Reichsgerichts (RGZ 77, 217; JW 1927, 2423) konnte sich der Senat nicht anschließen. Der Drogist, der apothekenpflichtige Arzneimittel an Verbraucher abgibt, verstößt daher gegen §1 UnlWG sowie gegen §823 Abs. 2 BGB (vgl. RGZ 128, 298).

Von diesem Rechtsstandpunkt aus ist der Auffassung des Berufungsgerichts beizupflichten, daß es entscheidend darauf ankommt, ob der Beklagte als Nichtapotheker mit dem Feilhalten oder Verkaufen von Spalt- und Kopfschmerztabletten gegen die AMVO verstoßen hat oder jedenfalls die ernstliche Besorgnis besteht, daß er verstoßen wird.

II.

Die Spalttabletten, wegen deren sich die Klägerin auf §2 AMVO beruft, stellen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein Gemenge der im Verzeichnis B zu §2 AMVO aufgeführten Stoffe Phenacetin und Coffein sowie anderer Stoffe in Tablettenform dar. Es fragt sich daher, ob nicht nur die einzelnen im Verzeichnis B aufgeführten Stoffe, sondern auch Gemenge dieser Stoffe - sei es untereinander, sei es unter Beimischung weiterer im Verzeichnis B nicht aufgeführter Stoffe - dem Apothekenzwang unterliegen. Das Berufungsgericht hat diese Frage entgegen der Auffassung der Klägerin und des Landgerichts verneint. Es ist davon ausgegangen, daß sich der §2 AMVO nach seinem Wortlaute nicht auf Zubereitungen erstrecke. Die AMVO unterscheide Stoffe und Zubereitungen.

Sie normiere in §2 a ein Verbot der Abgabe von Stoffen und Zubereitungen, führe in §2 b Stoffe und Zubereitungen auf und nenne in §1 nur Zubereitungen, in §2 Stoffe. Die wörtliche Fassung der AMVO sei eindeutig. Sie könne nicht erweiternd ausgelegt werden. Dazu gebe auch nicht der Umstand Anlaß, daß Zubereitungen aus Stoffen des Verzeichnisses B unter Umständen gesundheitsgefährdende Mittel darstellen könnten. Zur Verhinderung des Verkaufs derartiger Mittel außerhalb der Apotheken ständen dem Gesetzgeber - abgesehen davon, daß in derartigen Fällen vielfach die Voraussetzungen des §1 AWO gegeben seien - andere Maßnahmen zur Verfügung, insbesondere die Unterstellung solcher Zubereitungen unter die Rezeptpflicht und damit nach der Verordnung vom 13. März 1941 unter die Apothekenpflicht, wovon vielfach Gebrauch gemacht worden sei. Die gegen diese Rechtsauffassung des Berufungsgerichts erhobene Rüge der Revision ist nicht begründet.

Die Frage, ob nur die in dem §2 AMVO angeschlossenen Verzeichnis B aufgeführten "Stoffe" oder auch deren Zubereitungen dem unbedingten Apothekenzwang unterliegen, hat die Gerichte schon vor dem Erlaß der derzeit geltenden AMVO vom 22. Oktober 1901 beschäftigt. In den Vorgängern dieser Verordnung, den Kaiserlichen Verordnungen vom 25. März 1872, 4. Januar 1875 und 27. Januar 1890, waren die Stoffe des Verzeichnisses B als "Drogen und chemische Präparate" bezeichnet Schon zu diesen Verordnungen hafte die Rechtsprechung unter Billigung der Literatur überwiegend die Auffassung vertreten, daß die im jeweiligen Verzeichnis B aufgeführten Mittel nur in der im Verzeichnis genannten Substanz, nicht aber im Gemenge dem Apothekenmonopol unterstellt seien (vgl. die Urteile der Oberlandesgerichte Celle vom 6. Juni 1896, Frankfurt vom 16. Juni 1897 und Stettin vom 24. September 1897, sämtlich abgedruckt bei Springfeld, Die Rechte und Pflichten der Drogisten und Geheimmittelhändler, 1900, S. 94 ff und die bei Sonnenfeld, Handel mit Drogen und Giften, 3. Aufl., 1926, Anm. 1 zu §2 AMVO angegebene Literatur). Auch das Kammergericht, das in einem Urteil vom 12. Juni 1894 (abgedruckt bei Springfeld S. 108) die gegenteilige Auffassung vertreten hatte, hat sich in einem Urteil vom 16. Dezember 1901, das zur Kaiserlichen Verordnung von 1890 ergangen ist, dem Standpunkt der herrschenden Auffassung angeschlossen (abgedruckt bei Marcetus, Arzneimittelrecht - Entscheidungssammlung, 2. Aufl. S. 230 - im nachfolgenden Marcetus genannt).

Nach Erlaß der jetzt geltenden AMVO von 1901, die die Worte "Drogen und chemische Präparate" durch das Wort "Stoffe" ersetzt hat, hat das Kammergericht seine Auffassung beibehalten. In einer grundlegenden Entscheidung vom 13. Juni 1907 (Marcetus S. 231 = Gewerbearchiv für das Deutsche Reich Bd. 7 S. 18) hat sich das Kammergericht erneut dazu bekannt, daß Zubereitungen, die Stoffe des Verzeichnisses B enthalten, dem freien Verkehr nicht entzogen seien. Es hat ergänzend darauf hingewiesen, daß die Richtigkeit seiner Auffassung durch die Neufassung der AMVO bestätigt werde. In §1 Abs. 2 a seien nunmehr nämlich auch kosmetische, unter die Zubereitungen des Verzeichnisses A des §1 AMVO fallende und als Heilmittel feilgehaltene Mittel den Apotheken vorbehalten, wenn sie die im Verzeichnis B aufgeführten Stoffe Kresosot, Phenylsalizylat oder Resorzin enthalten. Diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn alle Zubereitungen den Apotheken vorbehalten wären, welche Stoffe des Verzeichnisses B enthalten. Ferner seien im Verzeichnis B "flüssige und trockene Heilsera sowie deren Präparate" sowie "Vasogen und dessen Präparate" ausdrücklich aufgeführt, woraus hervorgehe, daß die Präparate anderer Stoffe des Verzeichnisses B nicht vorbehalten seien. Der Auffassung des Kammergerichts hat sich in der Folgezeit die Rechtsprechung, zum Teil unter Hinweis auf weitere Besonderheiten der AMVO, fast einhellig angeschlossen (vgl. die bei Marcetus S. 230 ff abgedruckten Entscheidungen). Eine Ausnahme macht lediglich ein Urteil des Oberlandesgerichts Kiel vom 29. August 1928 (Marcetus S. 233 = JW 1929, 283 mit zustimmenden Anmerkungen von Bönner und Hamburger), das Tabletten, die in nennenswertem Umfange Stoffe des Verzeichnisses B enthalten, dem §2 AMVO unterstellt. In der Literatur wird die herrschende Auffassung u.a. von Sonnenfeld a.a.O. Anm. 1 zu §2 AMVO mit Hinweisen auf weitere zustimmende Literatur, Kronecker DJZ 1902, 188 [190]; Pfundtner-Neubert, Das neue Deutsche Reichsrecht, IV d 43 sowie Landmann-Rohmer, Gewerbeordnung, 11. Aufl. S. 821 Anm. 4 vertreten. Der gegenteiligen Ansicht stimmen neben Bönner und Hamburger Springfeld, Rechte und Pflichten der Drogisten S. 102 ff, dieser jedoch auf Grund der früheren Fassung der Kaiserlichen VO, und Schönke-Schröder, StGB Anm. III 3 zu §367 StGB sowie Dalcke, Strafrecht und Strafverfahren, Anm. 9 zu §367 StGB, jedoch lediglich unter Hinweis auf die Entscheidung des OLG Kiel, zu. Im Leipziger Kommentar zum StGB (Anm. III 4 zu §367 StGB) wird die Frage als zweifelhaft bezeichnet.

Der herrschenden Rechtsprechung, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, ist, wenigstens im Ergebnis, zuzustimmen.

Es ist der Revision zwar beizupflichten, daß die Auslegung einer Vorschrift nach Sinn und Zweck auch gegenüber einem anscheinend unzweideutigen Wortlaut nicht ausgeschlossen ist, weil die Worte einer Vorschrift nur der möglicherweise unvollkommene Ausdruck der maßgebenden Gedanken sind. Der Revision kann auch zugegeben werden, daß die Auslegung, die §2 AMVO durch die herrschende Lehre und Rechtsprechung gefunden hat, zweifelhaft sein kann, weil sie den gesundheitspolitischen Hauptzweck der AMVO nicht hinreichend berücksichtigt. Es kann auch nicht entscheidend darauf ankommen, ob sich aus anderen Bestimmungen der AMVO Umkehrschlüsse im Sinne der herrschenden Rechtsauffassung ziehen lassen. Die unklare, unsystematische und zum Teil terminologisch widerspruchsvolle Regelung der AMVO macht es nach der Überzeugung des Senats unmöglich, aus dem Aufbau der Verordnung Auslegungsgrundsätze für die hier zu entscheidende Frage in dem einen oder anderen Sinne zu gewinnen. Der zum Teil flickwerkartige Charakter der Verordnung (so mit Recht Sonnenfeld a.a.O., ähnlich Urban in Handwörterbuch der Staatswissenschaften 4. Aufl. Art "Apotheken- und Arzneiverkehr") läßt Schlüsse aus dem System und der Technik kaum zu. Andererseits kann aber nicht unberücksichtigt bleiben, daß der herrschende Gerichtsgebrauch seit ungewöhnlich langer Zeit besteht und dadurch zwar nicht normative, wohl aber faktische Rechtsgeltung erlangt und, was entscheidend ist, die stillschweigende Billigung des Gesetzgebers gefunden hat. Trotz des ihm bekannten, während der gesamten Geltungsdauer der AMVO bestehenden nahezu einhelligen Gerichtsgebrauches und trotz mehrfacher sonstiger Änderungen der AMVO hat sich der Gesetzgeber nicht zur Einfügung der Worte "und Zubereitungen" hinter "Stoffe" in §2 entschlossen. Aus dem Schweigen des Gesetzgebers kann mindestens die Folgerung abgeleitet werden, daß er die Folgen der von den Gerichten vertretenen Rechtsprechung vom gesundheitspolitischen Standpunkt aus nicht für unvereinbar mit den Zielen der AMVO hielt. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch darauf hingewiesen, daß ein gesundheitspolitisches Bedürfnis für die von der Revision erstrebte und gerade auf den gesundheitspolitischen Gesichtspunkt gegründete Auslegung in einem praktisch ins Gewicht fallenden Umfang nicht bestehen durfte, weil - abgesehen von der Schranke des §1 AMVO und den Sicherungsbestimmungen sonstiger einschlägiger Gesetze und Verordnungen, insbesondere auf dem Gebiete des Lebensmittelrechtes - nach den die Rezeptpflicht regelnden Bestimmungen diejenigen Arzneimittel, deren unsachgemäße Verwendung eine ernstliche Gefahr für das Publikum in sich birgt, der ärztlichen Verschreibungspflicht unterliegen und laufend unterstellt werden, so daß derartige Mittel dann nach §1 der VO über den Verkehr mit Arzneimitteln usw. vom 13. März 1941 (RGBl. 136) außerhalb der Apotheken nicht feilgehalten oder verkauft werden dürfen.

Trotz der erwähnten Bedenken erscheint es daher nicht gerechtfertigt, dem §2 der AMVO eine von der Auffassung des Berufungsgerichtes abweichende Auslegung zu geben. Es ist daher davon auszugehen, daß Spalttabletten nicht unter das Verbot des §2 AMVO fallen.

III.

Als Gemenge und Tabletten fallen die Spalttabletten und die außerdem verkauften, als Kopfschmerztabletten schlechthin bezeichneten Mittel unter die Ziffern 4 und 9 des dem §1 AMVO angeschlossenen Verzeichnisses A. Es besteht daher gemäß §1 Abs. 1 AMVO Apothekenpflicht, wenn die Tabletten als Heilmittel d.h. als Mittel zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten bei Menschen oder Tieren feilgehalten oder verkauft werden.

Da nach §1 AMVO der Heilmittelbegriff von dem Begriff der Krankheit abhängig gemacht ist, hat das Berufungsgericht Untersuchungen zum Krankheitsbegriff angestellt, dann aber bewußt davon abgesehen, eine eigene allgemeine und umfassende Bestimmung des Krankheitsbegriffes zu geben. Immerhin hat es aber die Auffassung vertreten, daß nicht jede Störung des Wohlbefindens eine Krankheit bedeutet, sondern nur dann, wenn eine Störung vorliegt, die nicht nur vorübergehender Natur und geeignet ist, das Wohlbefinden des Menschen in erheblicher Weise zu beeinträchtigen. Es hat also nicht jede Abweichung von der Norm als Krankheit aufgefaßt, sondern nur eine erhebliche. Dabei hat es sich auch auf die Volksanschauung berufen, die nur unerhebliche und vorübergehende Störungen der Gesundheit noch nicht als Krankheit bezeichne. Von diesem Standpunkt aus hat das Berufungsgericht zur Frage, ob Kopfschmerzen Krankheit sind, ausgeführt, daß sie dann, wenn sie Symptome einer schweren Migräne, einer Gehirnerschütterung oder eines schweren Hirnleidens seien, auch bei einer rechtlichen Beurteilung wohl als Krankheit bezeichnet werden müßten. Wenn es sich bei den Kopfschmerzen jedoch nur um die Folge geistiger oder körperlicher Überanstrengung, die im natürlichen Verlauf bald wieder abklinge, oder um Folgen von Ermüdung, Hunger, in gewissen Grenzen auch des Mißbrauchs von Tabak oder Alkohol handle, könnten diese Ursachen selbst nicht als Krankheit bezeichnet werden, weil sie vorübergehender Natur und deshalb ohne erhebliche Beeinträchtigung des Wohlbefindens des Menschen seien. Zu den Spalttabletten im besonderen hat das Berufungsgericht die in dem den Packungen beigegebenen Faltprospekt angegebenen Anwendungszwecke geprüft. Es ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, daß Kopfschmerzen und Depressionen als Wirkung des Föhn auf wetterempfindliche Menschen, Benommenheit in den kritischen Tagen der Frau, Folgen zu reichlichen Trinkens und Rauchens, wenn nicht insofern erhebliche Auswüchse vorliegen, und die Beeinträchtigungen der Schaffenskraft geistiger Arbeiter nicht als Krankheitserscheinungen angesehen werden könnten, es jedenfalls in der Regel nicht seien. Bei anderen in dem Faltprospekt aufgeführten Beschwerden, wie z.B. Migräne und Neuralgie, werde jedoch eine Krankheit anzunehmen sein. Zusammenfassend stellt das Berufungsgericht bezüglich der Spalttabletten fest, daß sie nicht immer nur zur Heilung im Sinne der Beseitigung oder Linderung von Krankheiten abgegeben, sondern auch gegen Beschwerden empfohlen würden, die nicht als Krankheiten oder Erscheinungswirkungen von Krankheiten anzusehen seien, außerdem auch zur Vorbeugung gegen Krankheiten. Das Berufungsgericht fährt dann fort: Aus der bloßen Tatsache der Abgabe von Spalttabletten allein folge daher nicht schon ein Verstoß gegen §1 AMVO, womit das Berufungsgericht anscheinend sagen will, daß nicht in jedem Falle bei einem Verkauf der Spalttabletten auf einen Verkauf als Heilmittel zu schließen sei. Zu den namentlich nicht bezeichneten Kopfschmerztabletten führt das Berufungsgericht aus, daß hier nicht die Feststellung möglich sei, daß diese nur zur Beseitigung oder Linderung von Kopfschmerzen abgegeben würden, die Folgen solcher Beschwerden seien, die auch rechtlich als Krankheit anzusehen seien. Das Berufungsgericht meint dann weiter, bei solchen Mitteln, die Heilmittel und Vorbeugungsmittel zugleich sein können, müsse - wenn man einen Verstoß gegen §1 AMVO annehmen wolle - die innere Einstellung des Verkäufers oder Feilhaltenden dahin gegangen sein, daß er das Mittel als Heilmittel abgebe oder feilhalte, mindestens aber müsse er damit gerechnet haben, daß der Käufer das Mittel als Heilmittel verwenden wolle, und die Abgabe auch für diesen Fall gebilligt haben. Im vorliegenden Falle lasse sich aber nicht feststellen, daß der Beklagte die Tabletten entgegen dem Verbote in §1 AMVO bewußt als Heilmittel gegen eine Krankheit abgegeben oder auch nur den bedingten Vorsatz dazu gehabt habe.

Die Revision rügt demgegenüber im wesentlichen, das Berufungsgericht habe den Krankheitsbegriff zu eng ausgelegt und außerdem nicht beachtet, daß ein Mittel, das in erheblichem Umfange als Heilmittel zu dienen bestimmt sei und tatsächlich verwendet werde, seinen Charakter als Heilmittel auch dann nicht verliere, wenn es sich auch als Vorbeugungsmittel eigne und als solches nicht selten verwendet werde. Im übrigen ergebe der festgestellte Sachverhalt eine Abgabe als Heilmittel schon wegen des Inhaltes des dem Käufer mitgegebenen Faltprospektes. Ein Hinweis auf den Heilmittelzweck durch Aufdruck auf der betreffenden Verpackung, durch Gebrauchsanweisung oder durch besondere Werbeblätter ergebe notwendig eine Abgabe als Heilmittel oder auch als Heilmittel. Es habe daher einer besonderen Prüfung der inneren Einstellung des Beklagten oder seiner Angestellten nicht bedurft.

Der Rüge der Revision kann im Ergebnis der Erfolg nicht versagt bleiben. Zwar kann bei der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht den Krankheitsbegriff des §1 AMVO zu eng ausgelegt hat. Auch braucht nicht untersucht zu werden, wann noch von einem Vorbeugungsmittel, die nach der Legaldefinition des §1 AMVO und nach der Rechtsprechung objektiv unzweifelhaft nicht zu den Heilmitteln im Sinne dieser Begriffsdefinition rechnen, die Rede sein kann. Die Entscheidung des Berufungsgerichtes erweist sich aber deshalb als fehlsam, weil es rechtsirrig auf die innere Einstellung des Beklagten bei dem Verkauf der Spalttabletten bzw. Kopfwehtabletten abgestellt hat.

§1 AMVO bestimmt, daß Zubereitungen, die in einer der typischen Arzneiform des dieser Bestimmung beigegebenen Verzeichnisses A auftreten, ohne Rücksicht darauf, ob sie heilkräftige Stoffe enthalten oder nicht, apothekenpflichtig sind, wenn sie als Heilmittel (Mittel zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten) feilgehalten oder verkauft werden. Ihre strafrechtliche Sanktion hat diese Bestimmung in §367 Abs. 1 Ziff 3 StGB gefunden, wonach derjenige strafbar ist, der "ohne polizeiliche Erlaubnis Gift oder Arzneien, soweit der Handel mit denselben nicht freigegeben ist, zubereitet, feilhält, verkauft oder sonst an andere überläßt". Zur Strafbarkeit ist nicht nur Voraussetzung, daß die Handlung objektiv das Recht verletzt, der Täter muß auch schuldhaft gehandelt haben d.h. die Tat muß ihm subjektiv zum Vorwurf gemacht werden können. Hiervon ausgehend hat die umfangreiche Rechtsprechung zu §1 AMVO, bei der es sich überwiegend um strafgerichtliche Erkenntnisse oder doch um Urteile handelt, die von derartigen Erkenntnissen beeinflußt sind (vgl. die zahlreichen bei Marcetus S. 132 ff abgedruckten Urteile zu §1 Abs. 1 AMVO), bei der Auslegung der Worte des §1 AMVO "als Heilmittel feilhalten oder verkaufen" ausschließlich oder doch vorwiegend auf die Willensrichtung des Verkäufers oder Feilhaltenden abgestellt.

Nach der im Wettbewerbsrecht herrschenden Rechtsauffassung ist nun aber Verschulden nicht Voraussetzung der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage (vgl. Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. Kap 74 Anm. 8; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 7. Aufl. Allg. 90). Es genügt Kenntnis der äußeren Tatumstände auf Seiten des Verletzers. Der Sittenwidrigkeit seines Handelns braucht sich der Verletzer nicht bewußt zu sein. Auch für die auf Verletzung eines Schutzgesetzes gestützte Unterlassungsklage ist Verschulden nicht Voraussetzung. Daher fragt es sich, wie die Bestimmung des §1 Abs. 1 AMVO, die durch die strafrechtliche Sanktion nicht selbst zu einem Strafgesetz geworden ist, als solche d.h. aus sich selbst heraus in ihrer zweckbedingten Bedeutung und ohne Rücksicht auf eine strafrechtliche Betrachtungsweise auszulegen ist. Dabei ist davon auszugehen, daß die AMVO und damit auch §1 AMVO in erster Linie jedenfalls gesundheitspolitischen Zwecken dient, d.h. also den Schutz des Publikums bezweckt (vgl. das oben erwähnte, zum Abdruck in der Entscheidungssammlung bestimmte Urteil des Senats vom 16. November 1956). In Verfolgung dieses Hauptzweckes hat der Gesetzgeber der AMVO von 1901 und ihrer Vorgängerinnen die typischen Arzneiformen des Verzeichnisses A den Apotheken insoweit vorbehalten wollen, als sie als Heilmittel (also nicht für sonstige, z.B. vorbeugende oder technische Zwecke) in Betracht kommen; solange dies nicht der Fall ist, sollte der Handel mit derartigen Erzeugnissen freigegeben sein (vgl. RGSt 22, 197). Darüber hinaus wollte der Gesetzgeber aber auch einem damals eingetretenen Mißstand, der darin bestand, daß aus nicht heilkräftigen Stoffen zusammengesetzte Zubereitungen als "Heilmittel" verkauft wurden, steuern. Dies ergibt sich aus einer die Motive für die Aufstellung des Verzeichnisses A erläuternden Erklärung des Reichskanzleramtes vom 24. August 1871 (abgedruckt bei Springfeld a.a.O. S. 851 ff), in der es u.a. heißt:

"Im übrigen entschied für die Beibehaltung des Verzeichnisses A insbesondere die Erwägung, daß bekanntlich Salben, Mixturen, Tincturen etc. häufig aus den indifferentesten, an und für sich zum medizinischen Gebrauch niemals dienenden Substanzen bereitet, in der ihnen gegebenen Arzneiform aber als souveräne Heilmittel für die verschiedensten Krankheiten angepriesen würden und daß, um diesem sich mehr und mehr steigernden betrügerischen Unwesen einigermaßen entgegentreten zu können, nicht darauf verzichtet werden dürfe, bestimmte Zubereitungen zu Heilzwecken als solche für die gesetzlich anerkannten Apotheken ausschließlich vorzubehalten".

Um auch derartige Fälle durch die Vorschrift zu erfassen, hat der Gesetzgeber die Fassung des §1 Abs. 1 AMVO gewählt. Dies ist bei der Auslegung zu berücksichtigen.

Bei der Vielgestaltung der in Frage kommenden Fälle, wie sie sich aus der reichhaltigen Rechtsprechung ergeben, wird sich freilich eine alle Fälle ergreifende abschließende begriffliche Festlegung der Voraussetzungen der hier in Frage stehenden Gesetzesbestimmung kaum finden lassen. Als maßgebend müssen aber jedenfalls folgende Gesichtspunkte bezeichnet werden:

Nach dem vorstehend dargelegten Sinn und Zweck der Vorschrift sind die Worte "als Heilmittel feilhalten oder verkaufen" nicht lediglich in subjektivem Sinne aufzufassen, insbesondere kommt es nicht allein darauf an, welche innere Einstellung der Feilhaltende oder Verkäufer gehabt hat. Hält man sich den Schutzzweck der Vorschrift vor Augen, so ist zunächst entscheidend, wie der allgemeine Verwendungszweck des betreffenden Mittels beim Verkaufe bezw. beim Feilhalten gegenüber dem Publikum objektiv in Erscheinung tritt. Die früheren Fassungen der AMVO enthielten statt der Worte "als Heilmittel" die Wendung "zu Heilzwecken". Da diese Worte nicht anders auszulegen waren als "in der Absicht, sie zu Heilzwecken in den Verkehr bringen zu wollen", hat der Gesetzgeber in späteren Fassungen der VO, erstmals in der Fassung vom 4. Januar 1875 (RGBl. S. 5), dafür den umfassenden Ausdruck "als Heilmittel" gewählt, der auch die Fälle in sich schloß, in denen der Verwendungszweck sich unabhängig von der subjektiven Absicht des Verkäufers aus dem Mittel selbst ergab (so zutreffend Springfeld a.a.O. S. 286, der sich in seinen anschließenden Ausführungen dann allerdings von strafrechtlichen Gesichtspunkten leiten läßt). Wenn es sich also um ein Mittel handelt, das nach seiner regelmäßigen Bestimmung ausschließlich als Heilmittel oder doch auch als Heilmittel in Frage kommt, liegt bei der Abgabe außerhalb von Apotheken jedenfalls dann ein gemäß §1 Abs. 1 AMVO verbotener und daher objektiv rechtswidriger Verkauf vor, wenn der Käufer nach den Umständen des Feilhaltens oder Verkaufens annehmen kann, daß die Abgabe der Zubereitung als "Heilmittel" oder auch als Heilmittel stattfindet. Ein etwa ausdrücklich erklärter gegenteiliger Wille des Verkäufers wäre nur einer der Umstände, die im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen sind. In jedem Falle kann der subjektive Wille des Verkäufers allein eine erkennbar objektive Zweckbestimmung der Zubereitung nicht ohne weiteres aufheben (siehe dazu auch OVG Berlin vom 4. November 1953, abgedruckt bei Marcetus S. 624). Ob sich ein Mittel nach seiner regelmäßigen Bestimmung als Heilmittel oder wenigstens auch als Heilmittel darstellt, ist dabei nicht nur vom Standpunkt der pharmazeutischen und medizinischen Wissenschaft aus zu bestimmen, sondern es müssen auch die dem Mittel beigefügten Gebrauchsanweisungen, Werbeprospekte usw. sowie die regelmäßige Anwendung durch die Konsumenten in Betracht gezogen werden. Selbstverständlich sind Fälle denkbar, bei denen der Heilmittelzweck bei einem Kombinationsmittel nach allgemeiner Anschauung, insbesondere auch der in Frage kommenden Verbraucherkreise, gegenüber anderen Zwecken vollkommen zurücktritt. Dann wird im allgemeinen von einem Verkauf bezw. einem Feilhalten als Heilmittel nur dann die Rede sein können, wenn der Verkäufer bezw. Feilhaltende das Mittel ausdrücklich als Heilmittel verkauft bezw. feilgehalten hat. Ebenso stellt der Verkauf oder das Feilhalten eines Mittels, das überhaupt keine heilkräftigen Stoffe enthält und auch allgemein nicht als Heilmittel angesehen wird, nur dann einen Verstoß gegen §1 Abs. 1 AMVO dar, wenn dieses Mittel außerhalb einer Apotheke ausdrücklich als "Heilmittel" feilgehalten oder verkauft wird.

Der Senat verkennt nicht, daß angesichts der erheblichen Zunahme der Arzneifertigwaren in den letzten Jahrzehnten gegenüber den um die Jahrhundertwende noch eine erheblich größere Rolle spielenden galenischen Zubereitungen, von mancher Seite die Meinung vertreten wird, daß die Regelung des §1 AMVO zur Beseitigung gesundheitlicher Gefährdungen in seinem bisherigen Umfange nicht mehr notwendig sei. Dies konnte jedoch bei der Auslegung des §1 Abs. 1 AMVO keine Rolle spielen. Denn die Entscheidung darüber, ob diese Bestimmung beizubehalten ist, liegt allein dem Gesetzgeber ob. Davon aber, daß die Vorschrift etwa infolge einer grundlegenden Veränderung der Verhältnisse mit dem Zweck des Gesetzes nicht mehr vereinbar sei, kann keine Rede sein.

Von dem gekennzeichneten Rechtsstandpunkt aus erweist sich die rechtliche Beurteilung des Verhaltens des Beklagten seitens des Berufungsgerichts als rechtsirrig. Schon auf Grund des vom Berufungsgerichts vertretenen, vom Beklagten gebilligten engeren Krankheitsbegriffes aus stellen sich die Spalttabletten auch als Heilmittel dar. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß es sich mindestens bei Migräne und Neuralgie um Krankheiten handelt. Auch soweit die Spalttabletten nach dem Faltprospekt als geeignetes Mittel zum "Kupieren" von Grippe bezeichnet werden, läßt sich der Heilmittelzweck schon auf Grund des eingeschränkten Krankheitsbegriffes des Berufungsgerichtes nicht verkennen. Nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichtes pflegen auch Kopfwehtabletten als Heilmittel gegen verschiedene Krankheiten verwendet zu werden. Es handelt sich sonach um Zubereitungen, die auch als Heilmittel dienen und bei denen der Verwendungszweck als Heilmittel nicht derart zurücktritt, daß sie nach allgemeiner Anschauung nicht mehr als solche angesprochen werden könnten. Auf den Willen des Beklagten beim Verkauf kommt es daher nicht an. Sowohl die Spalttabletten als auch die Kopfwehtabletten sind von dem Beklagten objektiv rechtswidrig, d.h. entgegen der Vorschrift des §1 Abs. 1 AMVO als Heilmittel verkauft worden. Der Beklagte hat den Sachverhalt, der sein Verhalten zu einem wettbewerbsfremden macht, auch gekannt. Aus den oben unter Ziff I erwähnten, vom Senat in seiner Entscheidung vom 16. November 1956 näher ausgeführten Gründen stellt sich das Verhalten des Beklagten daher als unlauterer Wettbewerb und als Verstoß gegen ein Schutzgesetz dar, ohne daß geprüft zu werden braucht, ob der Beklagte schuldhaft gehandelt hat. Da der Beklagte seine Handlungsweise für berechtigt hält und ein durch Übernahme einer Vertragsstrafe gesichertes Unterlassungsversprechen nicht abgegeben hat, ist auch die Wiederholungsgefahr zu bejahen. Der auf Unterlassung gerichtete Klageantrag ist daher begründet. Da zur Anwendung des materiellen Rechtes eine weitere Tatsachenfeststellung nicht mehr erforderlich ist, konnte der Senat unter Aufhebung des angefochtenen Urteils in der Sache selbst entscheiden.

Dem Antrag der Klägerin, ihr gemäß §23 Abs. 4 UnlWG die Befugnis zuzusprechen, den verfügenden Teil des Urteils in einer Tageszeitung der Stadt N. öffentlich bekanntzumachen, konnte nicht entsprochen werden, weil ein überwiegendes schutzwürdiges Bekanntmachungsinteresse der Klägerin bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht bejaht werden kann. Bei dem hier zur Entscheidung stehenden Rechtsstreit handelt es sich letzten Endes um einen Grundsatzstreit zwischen Verbänden von Apothekern und Drogisten, der der Klärung von Zweifelsfragen dient, denen die AMVO Raum gegeben hat. Daher ist die mit einer Veröffentlichung verbundene Schmälerung des Ansehens des Beklagten nicht zu rechtfertigen.

Bei der gemäß §§91, 92, 97 ZPO zu treffenden Kostenentscheidung wurde berücksichtigt, daß die Klägerin mit ihren Anträgen nur zum Teil durchgedrungen ist und sie die Kosten der für erledigt erklärten Anschlußberufung treffen. Diese Kosten hat das Berufungsgericht der Klägerin gemäß §91 a ZPO mit Recht schon deshalb auferlegt, weil ein Rechtsschutzbedürfnis für ein derart umfassendes Unterlassungsbegehren nicht bejaht werden kann.