Der Angeklagte hat am Abend des 4. Februar 1955 kurz nach 19.00 Uhr seine Ehefrau mit mehreren Schüssen aus seinem Dienstgewehr getötet, weil er der Überzeugung war, sie sei ihm untreu. Das Schwurgericht hat den Angeklagten entsprechend dem Eröffnungsbeschluß wegen im Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit begangenen Totschlags zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt; die Anwendung des § 213 StGB hat es abgelehnt. Die auf Verletzung Verfahrens- und sachlichrechtlicher Vorschriften gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch.

I.

Verfahrensrügen:

1.)

Wenn auch das Hauptverfahren nur wegen Totschlags eröffnet war, so hinderte dies das Schwurgericht nicht, die Tat des Angeklagten auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Mordes zu prüfen; der Tatrichter war sogar hierzu verpflichtet. Wenn er zu einer Verneinung der Merkmale des Mordes nach § 211 StGB gelangte, so erübrigte sich ein Hinweis nach § 265 StPO selbst dann, wenn das Schwurgericht erhebliche Bedenken hatte, ob nicht doch Mord vorliege, und bei der Strafzumessung berücksichtigte, die Tat reiche "objektiv und subjektiv nahe an Mord heran". Daß der Angeklagte zu den tatsächlichen Feststellungen, auf denen die Überzeugung des Schwurgerichts beruht, nicht genügend gehört und dadurch in seiner Verteidigung beschränkt worden sei, rügt die Revision selbst nicht.

Eine Verletzung der vom Beschwerdeführer angezogenen §§ 337, 267 StPO ist nicht ersichtlich.

2.)

Ein Anlaß, einen weiteren Sachverständigen zur Frage der Verantwortlichkeit des Angeklagten im Sinne des § 51 Abs. 1 StGB zu vernehmen, bestand nicht; ein darauf gerichteter Antrag ist in der Hauptverhandlung ausweislich der Sitzungsniederschrift auch nicht gestellt worden. Wenn der Angeklagte oder sein Verteidiger weitere Fragen an den vom Schwurgericht vernommenen psychiatrischen Sachverständigen Dr. L. für erforderlich hielt, so stand es ihnen frei, diese zu stellen; eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) kann aus dem Gesichtspunkt unterlassener weiterer Fragen nicht hergeleitet werden. Ebensowenig ist auch hier ein Verstoß gegen die in der Revisionsbegründung noch angeführten §§ 267, 337 StPO erkennbar.

3.)

Soweit die Revision weitere Verfahrensrügen erhebt, sind diese als solche offensichtlich unbegründet; in Wahrheit handele es sich bei ihnen um sachlichrechtliche Beanstandungen.

II.

Sachrüge:

1.)

Zum Schuldspruch, insbesondere zur Frage der Zurechnungsfähigkeit.

Daß der Angeklagte seine Ehefrau durch mindestens drei Schüsse aus seinem Dienstgewehr töten wollte und auch getötet hat, ist vom Schwurgericht ohne Rechtsirrtum festgestellt und wird von dem Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen. In der Revisionsbegründung wird aber die Auffassung vertreten, das Gericht hätte bei der Sachlage Anlaß gehabt, die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten "in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise festzustellen".

Das Schwurgericht ist bei der Prüfung der seelischen Verfassung des Beschwerdeführers am Tattage (Ausbruch einer sich ständig steigernden inneren Erregung) unter Berücksichtigung der körperlichen und geistigen Gegebenheiten (vegetative Störungen mit der Folge erhöhter Reizbarkeit, unterdurchschnittliche Begabung), weiter in Anbetracht seiner Neigung, sich von seiner Umgebung abzuschließen, und seiner geringen Lebenserfahrung zu dem Ergebnis gelangt, daß sein Zustand nichts "Normalpsychologisches" mehr darstellte, sondern als krankhafte Störung der Geistestätigkeit bezeichnet werden muß. "Er war nur noch in der Lage" - so fährt das Urteil fort - "das zur Tat unbedingt Notwendige zu erwägen, während er nicht mehr fähig war, die für das Gelingen der Tat erforderlichen Sicherungen einzubauen. Er kannte nur das eine Ziel, seine Frau zu vernichten. Er wußte, daß seine Tat strafbar ist, da sein Urteilsvermögen nicht aufgehoben war. Auf Grund seiner übernormalen Erregbarkeit infolge Schilddrüsenüberfunktion, seiner nicht unbegründeten Eifersucht und der vorhandenen Affektstauung bezw. -spannung war aber seine Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln, erheblich gemindert". Das Schwurgericht gelangt in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen zu dem Schluß, der Angeklagte habe seine Tat im Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit gemäß § 51 Abs. 2 StGB begangen.

Hiernach kann kein Zweifel bestehen, daß der Tatrichter die Möglichkeit völliger Zurechnungsunfähigkeit des Angeklagten im Sinne des § 51 Abs. 1 StGB ausschließen wollte. Er hat dabei zwischen Urteils- und Hemmungsvermögen unterschieden und das eine bejaht, das andere für erheblich vermindert erklärt; er hat also nicht verkannt, daß der Durchbruch gespannter und gestauter seelischer Erregung zu einer Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit führen kann. Wenn er gleichwohl die Verantwortlichkeit des Angeklagten zur Zeit der Tat bejahte und nur eine erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit annahm, so läßt dies keinen Rechtsfehler, insbesondere keinen Verstoß gegen Erfahrungssätze des täglichen Lebens oder der Wissenschaft erkennen.

Da auch sonstige Bedenken gegen den Schuldspruch nicht bestehen, bleibt die Revision insoweit erfolglos.

2.)

Zur Nichtanwendung des § 213 StGB.

Nach dieser Vorschrift tritt Gefängnisstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren u.a. dann ein, wenn "der Totschläger ohne eigene Schuld durch eine ihm ... zugefügte ... schwere Beleidigung von dem Getöteten zum Zorne gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden" ist oder wenn "andere mildernde Umstände" vorliegen. Das Schwurgericht hat die Anwendung des § 213 StGB abgelehnt mit folgender Begründung:

"Die Zerrüttung der Ehe hat er ... mindestens mitverschuldet. Eine eheliche Untreue der Getöteten konnte er zwar vermuten, erwiesen werden konnte sie trotz aller Bemühungen nicht einmal durch die Hauptverhandlung. Der Tathergang zeigt die hemmungslose Brutalität des Angeklagten. Die Tat selbst reicht objektiv und subjektiv nahe an Mord heran. Auch die übrigen Strafmilderungsgründe rechtfertigen die Annahme mildernder Umstände nicht."

Diese Ausführungen des Schwurgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a)

Zunächst ist es bedenklich, wenn das Merkmal "ohne eigene Schuld" deshalb verneint wird, weil der Angeklagte "die Zerrüttung der Ehe ... mindestens mitverschuldet" habe. Zwar sind die Angriffe, die der Beschwerdeführer gegen diese tatsächliche Feststellung des Schwurgerichts führt, als unzulässige Beanstandungen der Beweiswürdigung des Tatrichters unbeachtlich, wobei darauf hinzuweisen ist, daß die Wohngemeinschaft mit der Familie seiner Ehefrau für den Angeklagten auch gewisse Verpflichtungen den Familienangehörigen gegenüber mit sich brachte, welche der Angeklagte nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil immerhin verletzt haben kann mit der Folge, daß seine Ehefrau sich von ihm zurückzog und die Ehe darunter litt. Wenn somit die Feststellung eines Mitverschuldens des Angeklagten an der Zerrüttung der Ehe aus tatsächlichen Gründen nicht beanstandet werden kann, so ist doch mit dieser Feststellung nicht ohne weiteres das Merkmal "ohne eigene Schuld" im Sinne des § 213 StGB auszuschließen. Hierzu wäre vielmehr ein näherer Zusammenhang zwischen dem Mitverschulden des Angeklagten und der Reizung zur Tat seitens seiner Ehefrau erforderlich. Ein solcher ist bisher nicht ersichtlich. Denn das Mitverschulden des Angeklagten wird darin erblickt, daß er "aus einer selbstsüchtigen Einstellung heraus durch unnötige Gewalttätigkeiten und sonstige Mißachtung der Persönlichkeit seiner Frau die Ehe mitzerrüttet" habe, während die schwere Beleidigung des Angeklagten durch seine Ehefrau in deren Untreue gesehen wird, was übrigens keinen rechtlichen Bedenken unterliegt (vgl RG JW 1930, 919 Nr. 23; 1935, 526 Nr. 28). Das Mitverschulden des Angeklagten liegt insofern auf einem anderen Gebiete als die ihm angetane Kränkung; der Tatrichter betont gerade, daß der Angeklagte seiner Ehefrau treu und den drei Kindern, deren erstes von einem Amerikaner erzeugt war, ein guter Vater gewesen sei. Zwar verkennt der Senat nicht, daß die vom Angeklagten mitverschuldete fortschreitende Entfremdung der Ehegatten die Gefahr einer ehelichen Untreue der erst 19jährigen Ehefrau, insbesondere angesichts ihrer ungünstigen Umgebung und ihrer Erfahrungen auf geschlechtlichem Gebiet, allgemein mit sich brachte. Allein dieser aus der Erfahrung des Lebens begründete Zusammenhang reicht nicht aus, um eine "Schuld" des Angeklagten in bezug auf die Untreue seiner Ehefrau und die ihm damit zugefügte schwere Beleidigung festzustellen (RG a.a.O.; OGHSt 2, 340, 341 f).

Weiterhin ist es ohne Bedeutung, ob die eheliche Untreue der Getöteten in der Hauptverhandlung klar nachgewiesen werden konnte. Das Schwurgericht stellt jedenfalls nicht fest, daß die Überzeugung des Angeklagten von der Untreue seiner Ehefrau auf einem Irrtum beruht habe (vgl BGHSt 1, 203 entgegen RGSt 69, 314) und sie ihm in Wirklichkeit treu gewesen sei; vielmehr enthält das Urteil zahlreiche Tatsachen, die auch vom Standpunkt eines Außenstehenden berechtigte Zweifel in dieser Hinsicht auslösen konnten. In der bloßen Nichtbeweisbarkeit liegt aber kein Gesichtspunkt, der geeignet wäre, das Merkmal "ohne eigene Schuld" im Sinne des § 213 StGB auszuräumen; vielmehr muß nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" zu dessen Gunsten davon ausgegangen werden, daß seine Ehefrau ihm tatsächlich untreu geworden war.

Vom Schwurgericht nicht erörtert ist die Frage, ob der Angeklagte durch die ihm angetane Kränkung "auf der Stelle zur Tat hingerissen" worden ist. Der bisher festgestellte Sachverhalt gibt dem Revisionsgericht nicht die Möglichkeit abschließender Beurteilung. Das Schwurgericht geht davon aus, der Angeklagte habe am Morgen des Tattages, auf Wache stehend, seinen vermeintlichen Nebenbuhler aus der Richtung der ehelichen Wohnung und kurz darauf seine Schwiegereltern aus der entgegengesetzten Richtung kommen sehen und daraus geschlossen, daß seine Ehefrau die Nacht mit dem vermutlichen Ehebrecher allein zu Hause verbracht habe; darauf habe er den Entschluß gefaßt, sie zu töten. Sollte dieser Entschluß - wofür der auf der Abfalltonne geschriebene Brief sprechen könnte - als endgültig anzusehen sein, so würde es, da die Tat erst am Abend kurz nach 19.00 Uhr ausgeführt wurde, zweifelhaft sein, ob man noch davon sprechen kann, der Angeklagte sei "auf der Stelle zur Tat hingerissen" worden. Es bedürfte zum mindesten der Klarstellung, warum der Angeklagte, wenn er schon am Morgen den festen Entschluß zur Tat faßte, dann noch bis zum Abend mit dessen Verwirklichung gewartet hat, insbesondere ob ihm etwa die Ausführung seiner Tat nicht früher möglich oder mit Sicherheit durchführbar erschien und er deshalb bis zum Abend warten mußte oder wenigstens glaubte, warten zu müssen. Sollte aber sein Entschluß noch nicht als endgültig anzusehen sein - wofür sein langes Warten und sein Grübeln in der Wachpause von 12.15 bis 17.00 Uhr sprechen könnten (er "sinnierte, ohne zu einem endgültigen Schluß zu kommen") -, so wäre angesichts der Nachricht, die er gegen 17.15 Uhr von E. erhielt und die "das Faß zum Überlaufen" brachte, wie das Schwurgericht sagt, die Möglichkeit, daß er "auf der Stelle zur Tat hingerissen" worden ist, nicht auszuschließen. Zwar fällt auch dann immer noch auf, daß er mit der Ausführung seiner Tat bis nach 19.00 Uhr gewartet hat; allein die Gründe dieses Zuwartens sind, wie schon gesagt, noch nicht geklärt. Die Tatsache allein, daß zwischen dem Entschluß zur Tat und deren Ausführung ein Zeitraum von einigen Stunden lag, würde der Feststellung des zeitlich-psychologisch zu wertenden Merkmals "auf der Stelle zur Tat hingerissen" noch nicht entgegenstehen, wenn die Tötung unter dem beherrschenden Einfluß der Erregung über die angetane Kränkung geschehen ist (vgl RGSt 66, 159, 160;  69, 314, 316 f; RG JW 1932, 2719 Nr. 15; 1935, 526 Nr. 28).

b)

§ 213 StGB sieht neben der soeben erörterten Möglichkeit einer Strafmilderung ganz allgemein die Zubilligung mildernder Umstände vor. Auch diese hat das Schwurgericht abgelehnt, Wenn es dabei von "hemmungsloser Brutalität des Angeklagten" und - an anderer Stelle - von schwerster Gefährdung einer Reihe anderer Menschen spricht, so ist dies bei äusserer Betrachtung des Tathergangs zweifellos berechtigt; jedoch ist, ebenso wie überhaupt bei Beurteilung der Tat, auch hier die große Erregung zu berücksichtigen, die den Angeklagten nach den Feststellungen des Schwurgerichts beherrschte und ihn offenbar manches nicht so klar erkennen ließ, wie dies für den Außenstehenden bei rückschauender Betrachtung möglich ist.

Für die Zubilligung anderer mildernder Umstände im Sinne des § 213 StGB ist entscheidend, ob die ordentliche Strafe des § 212 StGB bei Berücksichtigung aller maßgebenden Gesichtspunkte zu hart erscheint (RGSt 48, 308, 309 f;  68, 294;  77, 388, 390; BGH 1 StR 511/55 vom 13. Dezember 1955). Dabei kann auch die Erwägung des Schwurgerichts eine Rolle spielen, die Tat reiche "objektiv und subjektiv nahe an Mord heran". Damit ist ersichtlich auf die überfallartige Ausführung des Tötungsplanes in der Wohnung der Ehefrau und ihrer Familie sowie den zweimaligen Gebrauch des Gewehrs (in der Wohnung O. und sodann in der Wohnung W.) verwiesen. Daß der Angeklagte "planlos und ohne Überlegung hinsichtlich der Ausführung der Tat" gehandelt hätte, wie die Revision meint, kann angesichts der Feststellungen des angefochtenen Urteils in dieser Allgemeinheit nicht anerkannt werden.

3.)

Die Mängel in der Prüfung der Merkmale des § 213 StGB zwingen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Strafausspruch; der Schuldspruch bleibt davon unberührt (RG JW 1930, 919 Nr. 23).

Es erübrigt sich danach ein näheres Eingehen auf die Strafzumessungsgründe des angefochtenen Urteils; die hierfür wesentlichen Gesichtspunkte sind zudem bereits erörtert.