I.

Die Revision hält §41 Nr. 6 ZPO deswegen für verletzt, weil der Kammergerichtsrat J. A., der beim Erlaß des Berufungsurteils mitgewirkt hat, früher als Landgerichtsrat beim Landgericht Berlin tätig gewesen sei und nicht nur an einer Verhandlung in der vorliegenden Sache mitgewirkt, sondern als Berichterstatter auch den auf Grund dieser Verhandlung ergangenen Beweisbeschluß entworfen habe. Sie meint, daß der von der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 105, 17) entwickelte Satz, daß ein Richter nicht deswegen gemäß §41 Nr. 6 ZPO ausgeschlossen sei, weil er in einem früheren Rechtszug an einem Beweisbeschluß mitgewirkt habe, dann nicht gelten könne, wenn dem Beweisbeschluß eine überragende Bedeutung für die Entscheidung zukomme. Dem ist nicht zuzustimmen. Der eindeutige Wortlaut - Mitwirkung bei dem Erlaß der angefochtenen Entscheidung - läßt keinen Raum für die von der Revision vertretene Ansicht.

II.

Das Berufungsgericht hat das Bestehen des Klageanspruchs mit folgender Begründung bejaht:

Der Beklagte habe seine Sorgfaltspflicht nicht erfüllt. Daß er das Geschäft nicht selbst abgeschlossen, sondern einer Angestellten überlassen habe, würde den Vorwurf mangelnder Sorgfalt im Sinne eines eigenen Verschuldens allerdings nur rechtfertigen können, wenn festgestellt werden könnte, daß seine Erfüllungsgehilfin, die das Geschäft für ihn durchgeführt habe, keine oder jedenfalls auch nur eine nicht hinreichende Sachkunde bezüglich der den Gegenstand des Geschäfts bildenden Objekte gehabt habe oder daß ihr die für die Durchführung eines derartigen Kauf- oder Kommissionsgeschäftes erforderliche Erfahrung gefehlt habe. Hierfür sei ein Anhalt nicht vorhanden. Der Beklagte habe aber wie für eigenes Verschulden auch für die Handlungen und Unterlassungen seiner Erfüllungsgehilfin einzutreten, da die Bestimmungen des §278 BGB im Falle des §990 BGB entsprechend anzuwenden seien, §278 BGB greife überall da Platz, wo der Schuldner selbst dem Verletzten nach Maßgabe des Vertrages gerecht werden müsse und insoweit er bei eigenem Handeln gleicher Art selbst gegen eine vertragliche Schuldpflicht verstoßen hätte. Das Verhalten seiner Erfüllungsgehilfin sei also gleich dem eigenen Verhalten des Beklagten zu werten. Die Erfüllungsgehilfin sei bei der Hereinnahme der Bilder und bei der Weiterveräusserung in einer Weise verfahren, die geeignet sei, die Annahme zu rechtfertigen, daß ihr nur infolge grob fahrlässiger Nichtanwendung der einem ordentlichen Kaufmann bei der Durchführung derartiger Geschäfte obliegenden Sorgfaltspflicht nicht erkennbar gewesen sei, daß der Veräusserer der Bilder zu der Veräusserung nicht berechtigt gewesen sei und es sich um abhanden gekommenes Gut gehandelt habe.

Diese Ausführungen sind rechtsirrig. §278 BGB gilt grundsätzlich nur innerhalb bestehender Schuldverhältnisse (RGZ 160, 310 [316]; BGHZ 1, 248 [249]). Palandt-Hoche (14.Aufl. Anm. 2 zu §990 BGB) hält allerdings §278 BGB auch beim Besitzerwerb für anwendbar. Dieser Ansicht, die von ihm nicht begründet und soweit ersichtlich, sonst nicht vertreten wird, kann nicht beigetreten werden. Sie steht im Widerspruch dazu, daß der klare Wortlaut des §278 BGB eine bestehende ("zu erfüllende") Verbindlichkeit voraussetzt. Aus dieser Bestimmung kann daher eine Haftung des Beklagten nicht hergeleitet werden.

Jedoch könnte sich - eine grobe Fahrlässigkeit des Beklagten oder seiner Angestellten zunächst einmal unterstellt - seine Schadensersatzpflicht aus folgenden Erwägungen ergeben:

1a)

§990 BGB bestimmt, daß ein Besitzer, der bei dem Erwerb eines Besitzes nicht in gutem Glauben war, dem Eigentümer von der Zeit des Erwerbes an nach den §§987, 989 BGB haftet. Nach §989 BGB ist der Besitzer von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an dem Eigentümer für den Schaden verantwortlich, der dadurch entsteht, daß infolge seines Verschuldens die Sache verschlechtert wird, untergeht oder aus einem anderen Grunde von ihm nicht herausgegeben werden kann. Ein Besitzerwerber ist nicht in gutem Glauben, wenn er weiß oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht weiß, daß er dem Eigentümer gegenüber zu dem Besitz, den er ausübt, nicht berechtigt ist, beim Eigentumserwerb einer Sache also weiß oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht weiß, daß der Veräusserer nicht der Eigentümer ist (vgl. BGB RGR 10. Aufl. Anm. 2 zu §990 Seite 349). Der Beklagte würde hiernach auf Schadensersatz haften, wenn er selbst beim Besitzerwerb gewußt hat oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gewußt hat, daß die Bilder nicht Eigentum des Verkäufers waren.

Dies hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus zu Recht - nicht geprüft, es ist jedoch zu untersuchen. Hierzu wäre in tatsächlicher Beziehung zu klären, wann und in welcher Weise der Beklagte Kenntnis davon erlangt hat, daß die Bilder in seinen Besitz gelangen sollten oder gelangt waren. Hierzu fehlt es an hinreichenden Feststellungen im Berufungsurteil.

1b)

Die Ausführungen zu 1 a) beruhen auf dem Grundsatz, daß für die Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit auf die Person desjenigen abzustellen ist, der den unmittelbaren Besitz erwirbt. Hier ist aber eine Einschränkung dann zu machen, wenn der Besitz durch einen Besitzdiener erworben wird. Auch in einem solchen Fall besteht die Haftung des unmittelbaren Besitzers immer, wenn er selbst bösgläubig ist. Denn beim Besitzerwerb - und nur auf diesen und nicht auf den Kauf- oder Übereignungsvertrag kommt es hier an - findet im allgemeinen keine Stellvertretung statt, weil ein Besitzerwerb - von dem hier nicht vorliegenden Fall des §854 Abs. 2 BGB abgesehen - nicht auf Willenserklärungen beruht, sondern auf dem rein tatsächlichen Vorgang der "Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache" (RGZ 137, 23 [28]; M. Wolff, Sachenrecht 9. Bearb §11; BGB RGR 10. Aufl. §854 Anm. 5 Seite 5; Vorbem 4 vor §164 S. 347 und §164 Anm. 3 Abs. 3 S. 350; Soergel 8. Aufl. Vorbem 3 vor §164 BGB. S. 439; Enneccerus-Nipperdey, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 14. Bearb II. Halbband §207 III S. 912; Westermann, Sachenrecht, 2. Aufl. §14 S. 70 f). Es kann also §166 Abs. 1 BGB nicht mit der Wirkung angewandt werden, daß die Gutgläubigkeit des Besitzdieners in dem Sinne maßgeblich für die Haftung des Besitzers ist, daß dessen Haftung selbst dann ausgeschlossen ist, wenn er bösgläubig war. Die Schadensersatzpflicht des Beklagten würde also selbst dann zu bejahen sein, wenn Frau V. bei Erlangung des Besitzes gutgläubig gewesen sein sollte, der Beklagte aber, als er von dem Erwerb der Bilder erfuhr, infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hat, daß sie nicht Eigentum des Verkäufers waren.

Der Grundsatz, daß für die Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit auf die Person desjenigen abzustellen ist, der den unmittelbaren Besitz erwirbt, ist für den Fall einzuschränken, daß der Besitz durch einen Besitzdiener erworben wird. Dann kann trotz der Gutgläubigkeit des unmittelbaren Besitzers eine Bösgläubigkeit des Besitzdieners die Haftung begründen, wenn der Besitzer bei der Auswahl und Überwachung des Besitzdieners nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet hat. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung der in den §§166 und 831 BGB enthaltenen Rechtsgedanken. Da stets auf die Person des Besitzers abzustellen ist, kann allerdings §166 BGB nicht schlechthin entsprechend angewandt werden, auch nicht mit der Einschränkung, daß der Besitzer einen Entlastungsbeweis in entsprechender Anwendung des §831 BGB führen muß. Vielmehr muß dem Besitzer nachgewiesen werden, daß er bei der Auswahl und Überwachung des Besitzdieners nicht sorgfältig verfahren ist. Der Besitzdiener repräsentiert in gewissem Sinn den Besitzherrn tatsächlich und stellt gleichsam das Organ dar, durch das dieser beim Besitzerwerb handelt. Daher ist das Verhalten des Besitzdieners beim Besitzerwerb, nach welchem die Frage seiner Gut- oder Bösgläubigkeit zu beurteilen ist, also insbesondere seine Kenntnis oder sein Kennenmüssen bestimmter Umstände, dem Besitzherrn dann zuzurechnen, wenn es mittelbar als auf dessen eigenem Verhalten beruhend zu erachten ist. Das ist der Fall, soweit das Verhalten des Besitzdieners gerechterweise als von dem Einfluß des Besitzherrn abhängig angesehen werden kann. Das trifft aber dann zu, wenn der Besitzherr, was ihm, wie erwähnt, zu beweisen ist, den Besitzdiener nicht sorgfältig ausgewählt und beaufsichtigt hat. In dem Fall hat er die Verantwortung für die Handlungsweise des Besitzdieners beim Besitzerwerb zu tragen.

Frau V., die Angestellte des Beklagten, war Besitzdienerin. Nach §855 BGB ist Besitzdiener, wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache für einen anderen in dessen Haushalt oder Erwerbsgeschäft oder in einem ähnlichen Verhältnis ausübt, vermöge dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat. Erforderlich ist also ein soziales Abhängigkeitsverhältnis, kraft dessen der Besitzer die tatsächliche Gewalt über die Sache durch den Besitzdiener als sein Werkzeug ausübt (BGB RGR Anm. 5 zu §855 Seite 7; M. Wolff, Sachenrecht §6 III; BGHZ 8, 130 [BGH 27.11.1952 - IV ZR 178/52] [133]). In einem derartigen Abhängigkeitsverhältnis stand Frau Vogel zum Beklagten auf Grund des Angestelltenverhältnisses.

Darüber, daß der Beklagte bei der Auswahl oder bei der Beaufsichtigung der Frau V. die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt habe, hat das Kammergericht bisher keine Feststellungen getroffen.

III.

Das Berufungsgericht hat eine grobe Fahrlässigkeit der Frau V. bejaht. Es ist aber nicht mit hinreichender Deutlichkeit ersichtlich, ob es seine dahingehende Feststellung unter richtiger Würdigung des Rechtsbegriffs der groben Fahrlässigkeit getroffen hat. Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung vom 11. Mai 1953 (BGHZ 10, 14 [BGH 11.05.1953 - IV ZR 170/52] [16]) dargelegt, daß der Begriff der groben Fahrlässigkeit als solcher ein Rechtsbegriff ist und daß daher das Revisionsgericht nachprüfen kann und nachzuprüfen hat, ob das Berufungsgericht den Begriff der gewöhnlichen Fahrlässigkeit richtig beurteilt hat und ob es sich ferner des Unterschieds der Begriffe der gewöhnlichen Fahrlässigkeit und der groben Fahrlässigkeit bewußt war. In dieser Entscheidung ist weiter dargelegt, daß die Beurteilung, was im gegebenen Fall "grob" ist, eine tatrichterliche Frage ist, die nur von Fall zu Fall beantwortet werden kann. Aus diesen Ausführungen folgt: bestehen auch nur Bedenken dagegen, ob das Berufungsgericht bei seiner Feststellung, es läge eine grobe Fahrlässigkeit vor, den Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit richtig erkannt hat, so muß das Revisionsgericht das Urteil des Berufungsgerichts aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

Im vorliegenden Fall besteht ein solches Bedenken. Denn das Berufungsgericht führt (auf Seite 9 seines Urteils) aus, es könne für die Frage, ob der Beklagte infolge grob fahrlässigen Handelns als bösgläubig anzusehen sei, nicht entscheidend darauf ankommen, ob und welche Gepflogenheiten im Kunsthandel früher bestanden haben und ob sie auch nach dem Zusammenbruch nach 1945 noch fortbestanden haben, wenn die Durchführung des Geschäfts ohnehin schon die hinreichende Sorgfaltspflicht vermissen lasse, die dem ordentlichen Kaufmann schlechthin obliege. Diese dem Beklagten in jedem Fall obliegende Sorgfaltspflicht habe er nach der Überzeugung des Senats im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Diese Darlegungen lassen erkennen, daß das Berufungsgericht es für das Vorliegen einer groben Fahrlässigkeit für ausreichend hält, wenn die einem ordentlichen Kaufmann obliegende Sorgfaltspflicht nicht gewahrt worden ist. Hierin liegt eine Verkennung des Rechtsbegriffs der groben Fahrlässigkeit. Liegt nichts weiter vor als die Außerachtlassung der einem ordentlichen Kaufmann obliegenden Sorgfaltspflicht, so ist nur einfache Fahrlässigkeit gegeben, wie sich aus den §§276 Satz 2 BGB, 347 Abs. 1 und 2 HGB ergibt. Unter grober Fahrlässigkeit versteht man im allgemeinen nur ein Handeln, bei dem die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich großem Maße verletzt worden ist und bei dem dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGHZ a.a.O. und die dort angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts). Das Berufungsgericht ist sich also, nach der Fassung der Entscheidungsgründe zu urteilen, des Unterschiedes zwischen dem Begriff der gewöhnlichen und dem der groben Fahrlässigkeit nicht bewußt geworden. Wenn es also aus den einzelnen von ihm angeführten Umständen auf eine grobe Fahrlässigkeit schließt, so fehlt es seinen - an sich insoweit auf tatsächlichem Gebiet liegenden - Ausführungen an einer zutreffenden rechtlichen Grundlage.

IV.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen und zwar erschien die Verweisung an einen anderen Senat des Kammergerichts angemessen.