Der Angeklagte ist unter Freisprechung im übrigen wegen zum Teil fortgesetzten Betrugs in drei Fällen sowie wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung zur Gesamtstrafe von zwei Jahren zwei Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe verurteilt worden, Ausserdem wurden ihm der selbständige Betrieb eines Geschäfts und die Tätigkeit als Vertreter auf die Dauer von fünf Jahren untersagt.

Der Angeklagte hat gegen die Entscheidung Revision eingelegt, mit der er ohne nähere Ausführungen die Verletzung des sachlichen Rechts rügt. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer Revision lediglich gegen den Strafausspruch, weil der Angeklagte nicht als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt worden ist; sie rügt die Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO und erhebt die Sachbeschwerde.

I.)

Zur Revision des Angeklagten:

Sie hat nur teilweise Erfolg.

1.)

In den Betrugsfällen B und C der Urteilsgründe (Sz. und Frau D.) ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet.

2.)

In den Fällen A und D (S. und Firma F. KG) kann der Schuldspruch jedoch keinen Bestand haben.

a)

Im Falle A (S.) hat die Strafkammer den Angeklagten des Betrugs schuldig erkannt, weil er dem Rentner S. zur Begleichung der ersten Monatsmiete für eine ab 1. Juli 1949 zu einem monatlichen Mietzins von 180 DM gemietete Fabrikhalle einen Scheck auf eine seiner beiden Banken in H. - Volksbank oder Bezirkssparkasse - ausgehändigt hatte, der mangels Deckung nicht eingelöst wurde. Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass das Guthaben des Beschwerdeführers bei der Volksbank von Ende Mai 1949 bis zu der Ende 1949 erfolgten Kontoauflösung lediglich 2,20 DM betrug, während sein Konto bei der Bezirkssparkasse bis zum 11. Juli 1949 ein Guthaben von 205 DM und, nachdem der Angeklagte an diesem Tage 80 DM sowie am 13. Juli 1949 103 DM abgehoben hatte, in der Folgezeit nur noch einen durchschnittlichen Stand von 54 DM aufwies. Zur inneren Tatseite hat es für erwiesen erachtet, dass der Angeklagte über den Stand seiner beiden Bankkonten unterrichtet war und daher nicht mit der Einlösung des Schecks rechnete, vielmehr Siebel nur hinhalten wollte, um dessen sofortiges Vorgehen gegen ihn zu vermeiden.

Diese Feststellungen reichen nicht aus, um die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Betrugs zu tragen. Um prüfen zu können, ob der Angeklagte sich durch die Begebung des Schecks dieses Vergehens schuldig gemacht hat, hätte die Strafkammer vielmehr ermitteln müssen, ob der Angeklagte den Mietzins an Si. im voraus oder nachträglich zu zahlen hatte, an welchem Tage er dem S. den Scheck aushändigte, auf welche seiner beiden Banken in H. er den Scheck ausgestellt hat, bis zu welchem Zeitpunkt er mit dessen Vorlegung bei dieser Bank zur Einlösung zu rechnen hatte und rechnete sowie wann der Scheck bei der Bank vorgelegt wurde, ferner für den Fall, dass der Scheck auf die Bezirkssparkasse H. gezogen war, welche Entwicklung das Konto bei dieser Bank von der Monatswende Juni/Juli 1949 an genommen und welche Vorstellungen sich der Angeklagte bei der Begebung des Schecks über die Eingänge auf dem Konto sowie die Lastschriften auf diesem bis zur Vorlegung des Schecks gemacht hatte. War dagegen der Scheck auf die Volksbank gezogen, so wäre noch zu erheben gewesen, ob und auf Grund welcher bestimmten Tatsachen der Angeklagte überzeugt war, dass sein Guthaben bei der Bank bis zur Vorlegung des Schecke so aufgefüllt sein werde, dass dieser bei der Vorlegung eingelöst werde. Erst diese Ermittlungen hätten es der Strafkammer ermöglicht, unter Berücksichtigung der von dem Bundesgerichtshof (BGHSt 3, 69; LM § 263 StGB Nr. 7) und dem Schrifttum (vgl Niese in NJW 1952, 691) zur Frage des Scheckbetrugs entwickelten Grundsätze festzustellen, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer durch die Hingabe des später mangels Deckung nicht eingelösten Schecks das Vermögen des S. bewusst beschädigt hat.

Kommt die Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung wiederum zur Bejahung des Betrugstatbestandes, so wird sie wegen des Umfangs der Schuld des Angeklagten auch noch zu prüfen haben, ob es dem S. wirklich entgangen ist, dass der ihm von dem Angeklagten ausgehändigte Scheck nicht eingelöst wurde, und bejahendenfalls, wie dies möglich war, verneinendenfalls, warum Siebel von sofortigen weiteren Schritten gegen den Angeklagten abgesehen hat.

b)

soweit die Strafkammer den Angeklagten im Falle D (Firma F. KG) der Untreue nach § 266 StGB (in der Form des Treubruchs) schuldig erkannt hat, hat sie zwar den äusseren und inneren Tatbestand dieses Vergehens bedenkenfrei festgestellt. Jedoch hat sie nicht geprüft, ob der Angeklagte zu der Firma F. KG im Verhältnis eines Kommissionärs oder kaufmännischen Gelegenheitskommissionärs im Sinne der §§ 383, 406 HGB gestanden und sich durch die vertragswidrige Nichtablieferung der aus dem Verkauf der Kommissionsware erzielten Erlöse gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG verfehlt hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (u.a. RGSt 61, 341, 344 ff;  62, 31, 33;  63, 251, 255),der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (u.a. BGH 3 StR 15/53 vom 14. Januar 1954; 3 StR 715/53 vom 30. September 1954), trifft diese Gesetzesbestimmung nicht nur auf Börsengeschäfte, sondern auch auf den Kommissionär und den kaufmännischen Gelegenheitskommissionär zu und schliesst als Sondervorschrift die Anwendung des § 266 StGB aus. Dass § 95 BörsenG die Verhängung einer Geldstrafe neben der Freiheitsstrafe nur zulässt, während sie in § 266 StGB zwingend vorgeschrieben ist, ändert hieran nichts.

Auch die tateinheitliche Verurteilung wegen Unterschlagung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Nach den Urteilsfeststellungen lieferte die Firma F. KG dem Angeklagten 700 kg flüssiges Bodenwachs ("Petzwachs") unter Eigentumsvorbehalt und der Bedingung, dass er die Ware nur gegen Barzahlung verkaufe und den Erlös wöchentlich an die Firma abliefere. Der Angeklagte verkaufte 200 bis 300 kg des Wachses als "Petzwachs", den Rest vermischte er mit Lack und Terpentin, bezeichnete die Ware als "Suewalin" und verkaufte sie, ohne die Firma Feilbach KG hiervon zu unterrichten. Die Gelder aus dem Wachsverkauf zog er zum grossen Teile ein, lieferte sie jedoch nicht ab, sondern verwendete sie für eigene Zwecke. Nach der Annahme des Landgerichts hat sich der Angeklagte hierdurch der Unterschlagung schuldig gemacht. Das Eigentum an den von ihm als mittelbarem Vertreter eingenommenen Geldern sei, führt die Strafkammer unter Hinweis auf die Entscheidungen RGSt 62, 32 und 58 aus, durch ein mit der Firma F. KG vereinbartes vorweggenommenes Besitzmittlungsverhältnis nach §§ 868, 930 BGB auf diese übergegangen, ehe sich der Angeklagte das Geld rechtswidrig zugeeignet habe.

Dass die Firma F. KG auf die von dem Landgericht angenommene Weise anstelle des Angeklagten (vgl §§ 929, 164 Abs. 2 BGB) Eigentum an den von ihm eingenommenen Geldern erwerben konnte, ist nicht zu bezweifeln (vgl u.a. RGZ 99, 208; 100, 190, 193; RGSt 62, 31, 58; RG GA 59, 339; RG LZ 1921, 723 Nr. 7; RG JW 1927, 1105 Nr. 21; 1931, 540 Nr. 21; BGH 4 StR 106/53 vom 13. Mai 1953 = Betrieb 1953 S 864). Die Urteilsgründe, die weder den Inhalt des zwischen den Vertragsparteien geführten Briefwechsels noch die von den Zeugen F. und Ste. erstatteten Aussagen - sei es auch nur in den wesentlichen Teilen - wiedergeben, ermöglichen dem Revisionsgericht jedoch nicht die Prüfung, ob die Strafkammer von rechtlich zutreffenden Erwägungen über das Vorliegen einer Vereinbarung in dem erwähnten Sinne ausgegangen ist. Jedenfalls ist nach den Ausführungen der Strafkammer nicht auszuschliessen, dass sie allein aus der vertraglichen Verpflichtung des Angeklagten, die von ihm eingenommenen Gelder wöchentlich an die Firma F. KG abzuführen, auf die Vereinbarung eines vorweggenommenen Besitzmittlungsverhältnisses geschlossen hat. Das wäre rechtsirrig (vgl RG JW 1927, 1105 Nr. 21). Der in der Entscheidung RGSt 62, 32 behandelte Fall ist anders als der vorliegende gestaltet; denn dort war vereinbart, dass der Erlös aus der von dem Angeklagten als Kommissionär verkauften Ware sofort auf die Lieferfirma übergehen sollte. Die Ausführungen des Landgerichts geben um so mehr zu Bedenken Anlass, als nicht festgestellt ist, welcher rechtlichen Art das Verhältnis zwischen der Firma F. KG und dem Angeklagten war, welchen Verdienst er für seine Verkaufstätigkeit zu beanspruchen hatte, wie es sich mit dem Ersatz seiner Aufwendungen verhielt und wann sowie auf welche Weise er mit der Firma wegen seiner eigenen Ansprüche abrechnen sollte. Vor allem lässt das Urteil aber auch Ausführungen zur inneren Tatseite vermissen. Die zur Untreue getroffene Feststellung, der Angeklagte habe vorsätzlich gehandelt, vermag die Feststellungen zum inneren Tatbestand der Unterschlagung ebensowenig zu ersetzen wie der Umstand, dass der Angeklagte den Sachverhalt im wesentlichen zugegeben hat.

Das Urteil ist hiernach im Falle F. KG samt den Feststellungen aufzuheben.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer zu prüfen haben, ob der Angeklagte sich nicht schon durch die Verschaffung des Wachses des Betrugs oder - sei es durch die Vermischung mit Lack und Terpentin, sei es durch schon in der Absicht der rechtswidrigen Verwendung des Erlöses für sich selbst erfolgten Verkauf - der Unterschlagung der für ihn fremden Ware schuldig gemacht hat.-

In den Fällen Sz. und D. lässt der Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers erkennen. Bei der gegebenen Sachlage ist auch auszuschliessen, dass er durch die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen S. und F. KG zu seinen Ungunsten beeinflusst worden ist. Die Revision ist demgemäss in jenen zwei Fällen als unbegründet zu verwerfen Jedoch hat die Aufhebung des Urteils in den Fällen S. und F. KG zugleich die des Ausspruchs über die Gesamtstrafe und die Anordnung nach § 42 1 StGB (§ 76 StGB) zur Folge.

Das an das Revisionsgericht gerichtete Schreiben des Angeklagten und die beigefügten Schriftstücke haben nach den verfahrensrechtlichen Vorschriften über die Revision bei der Entscheidung keine Berücksichtigung finden können.

II.)

Zur Revision der Staatsanwaltschaft:

Wie die Ausführungen in der Begründungsschrift erweisen, will die Staatsanwaltschaft in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht die Verletzung des § 244 Abs. 2, sondern die des § 267 Abs. 6 StPO rügen. Insoweit deckt sich die Rüge mit der Sachbeschwerde.

Das Rechtsmittel ist im Ergebnis begründet.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes (u.a. RGSt 68, 149, 153 ff; BGHSt 1, 94, 99 ff) [BGH 04.04.1951 - 1 StR 54/51] bedarf es zur Prüfung der Frage, ob der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher im Sinne des § 20 a Abs. 1 oder Abs. 2 StGB ist, stets einer besonders eingehenden und sorgfältigen Gesamtwürdigung sowohl seiner Persönlichkeit als auch der zur Begründung seiner Eigenschaft als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher herangezogenen früheren sowie der neu zur Aburteilung stehenden Straftaten. Bei jeder einzelnen dieser Taten muss, soll der Täter als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher beurteilt werden, eine gleichgeartete innere Beziehung zu seinem Wesen nachgewiesen werden, die sie als Ausfluss eines ihm innewohnenden verbrecherischen Hanges und als ein eigentümliches Kennzeichen hierfür und für seine Gefährlichkeit erscheinen lässt. Der Tatrichter hat hiernach in jedem der Fälle den Ursprung der Tat nach den jeweiligen äusseren Verhältnissen und inneren Beweggründen zu untersuchen, um feststellen zu können, ob sie auf einem verbrecherischen Hang beruhte oder andere Ursachen hatte. Dieser Würdigung muss er auch die Straftaten unterziehen, die nach § 20 a Abs. 3 nicht der Verurteilung des Täters als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher zugrunde gelegt werden dürfen (vgl RGSt 69, 11); denn Erkenntnisgrundlage für die Beurteilung, ob der Täter ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, ist in erster Reihe seine strafrechtlich bedeutsame Vergangenheit. All dies gilt nicht nur für die Bejahung der Voraussetzungen des § 20 a Abs. 1 oder 2, sondern entsprechend auch für ihre Verneinung (vgl BGH 1 StR 332/51 vom 10. August 1951).

Mit Recht rügt die Revision, dass die Feststellungen und Erwägungen der Strafkammer zu der Frage, ob bei dem Angeklagten die Voraussetzungen des § 20 a Abs. 2 StGB - Abs. 1 scheidet aus - vorliegen, unzureichend sind. Zunächst hat das Landgericht keine näheren Feststellungen über Umfang, Ursachen und sonstige Einzelheiten der den Urteilen des Amtsgerichts in Freiburg vom 30. November 1927, des Landgerichts in Freiburg vom 4. Juli 1929, des Amtsgerichts in Baden-Baden vom 24. März 1931, des Amtsgerichts in Karlsruhe vom 27. Juli 1933 und des Amtsgerichts in Friedberg vom 8. September 1953 zugrunde liegenden Straftaten getroffen. Auch die Feststellungen über die den Gegenstand des Urteils des Landgerichts in Karlsruhe vom 30. Januar 1935 bildende Straftat des Angeklagten sind nicht ausreichend. Zu sorgfältigen Feststellungen bestand um so mehr Anlass, als das Landgericht bei den vier jetzt abgeurteilten Straftaten annimmt, dass der Angeklagte "nicht die Gelegenheit zur Tat gesucht" habe, sondern "gegebenen Gelegenheiten erlegen" sei, "da es ihm an genügender moralischer Widerstandskraft fehle" Für die Zeit von der Entlassung des Angeklagten aus der Internierungshaft (1947) bis zu dem Zeitpunkt, in dem er erstmals wieder straffällig wurde, hätte die Ursache der straffreien Führung im Zusammenhang mit seiner sonstigen Lebensführung einer näheren Betrachtung bedurft. Schliesslich hätten die Beweggründe des Angeklagten für die Begehung der nunmehr abgeurteilten Straftaten und seine Verhältnisse zur Tatzeit eingehender, als geschehen, erforscht und dargelegt werden müssen.

Die Feststellungen des Landgerichts, dass bei dem Angeklagten ein angeborener Hang zur Begehung von Straftaten nicht zu erkennen ist, kann im Ergebnis nicht beanstandet werden, mag auch die hierfür gegebene Begründung aus den Erwägungen, die die Staatsanwaltschaft anführt, nicht schlechthin überzeugend sein. Jedoch gibt die Annahme, es sei auch nicht erweislich, dass der Angeklagte einen "festsitzenden Verbrechenshang" erworben habe, zu Bedenken Anlass. Zur Begründung ihrer Meinung führt die Strafkammer aus: Der Angeklagte sei weder ein Berufsverbrecher noch ein Täter aus Arbeitsscheu; er sei vielmehr fleissig und fasse überall in seinen Betrieben selber mit an; die erschwindelten Gelder habe er nicht leichtsinnig verschwendet, sondern sei sparsam damit gewesen und habe sie zu einem erheblichen Teil für seine Betriebe verwendet. Des weiteren hat das Landgericht, wie schon erwähnt, erwogen, dass der Angeklagte auch nicht die Gelegenheit zur Tat gesucht habe, sondern mangels genügender sittlicher Widerstandskraft gegebenen Gelegenheiten erlegen sei. Diese Erwägungen lassen es möglich erscheinen, dass die Strafkammer von irrigen Vorstellungen über den Kreis der Gewohnheitsverbrecher ausgegangen ist. Zu ihnen gehören nicht nur Berufsverbrecher oder arbeitsscheue Straffällige, sondern auch solche Täter, die zwar nicht die Gelegenheit zur Begehung von Verbrechen suchen, sondern aus äusserem Anlass, der sich bei ihnen jederzeit bieten kann, einem ihnen innewohnenden Hang zum Verbrechen nachgeben und straffällig werden (u.a. RGSt 72, 295). Diese Voraussetzung kann bei dem Angeklagten angesichts seiner 11, grösstenteils einschlägigen und teilweise recht erheblichen Vorstrafen, ihrer Wirkungslosigkeit auf ihn sowie seiner von der Strafkammer festgestellten Selbstüberschätzung, Geltungssucht sowie Bedenken- und Einsichtslosigkeit immerhin gegeben sein. Die Entscheidung hierüber muss allerdings dem Tatrichter überlassen bleiben.

Von den unzulänglichen Feststellungen und den rechtlich bedenklichen Erwägungen der Strafkammer über die Frage der Eigenschaft des Angeklagten als Gewohnheitsverbrecher kann auch die Annahme des Landgerichts beeinflusst sein, dass der Angeklagte in Zukunft den Rechtsfrieden nicht mehr erheblich stören werde, also kein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher sei.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft ist demgemäss das Urteil, soweit der Angeklagte verurteilt ist, im Strafausspruch aufzuheben.

Die Strafkammer wird Anlass haben, in der neuen Verhandlung den, wie die Urteilsgründe ergeben, bereits in der Haupt Verhandlung vom 30. Juli 1954 vernommenen oder einen anderen kriminalbiologischen Sachverständigen über die Persönlichkeit des Angeklagten sowie die Frage der bei ihm etwa bestehenden Rückfallgefahr zu hören und sich, soweit sie von dem Gutachten abweicht, mit diesem in den Urteilsgründen des näheren auseinanderzusetzen.

Für den Fall, dass die Strafkammer zur Verurteilung des Angeklagten als eines gefährlichen Gewohnheitsverbrechers kommt, wird wegen der Frage, ob die öffentliche Sicherheit die Sicherungsverwahrung des Angeklagten nach § 42 e StGB erfordert, auf die von der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 72, 295;  72, 356, 358;  73, 154;  73, 303, 305)abweichende Entscheidung des Bundesgerichtshofs 2 StR 206/53 vom 11. August 1953 (JZ 1953, 673), der der Senat beitritt, verwiesen.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird ferner bemerkt, dass der Angeklagte in dem Falle F. KG als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nur verurteilt werden kann, wenn er zuvor auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist (§ 265 Abs. 2 StPO); in dem Eröffnungsbeschluss sind von den Straftaten, wegen deren der Angeklagte verurteilt worden ist, für die Anwendbarkeit des § 20 a Abs. 2 StGB nur die Betrugsfälle angeführt.

Der Oberbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten.