Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum vierfachen Mord zu 10 Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von 5 Jahren aberkannt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten. Sie hat Erfolg.

I.

Prozeßvoraussetzungen.

Das Revisionsgericht hatte zunächst zu prüfen, ob dem Verfahren Prozeßhindernisse entgegenstehen. Folgende Prozeßhindernisse kamen in Betracht:

1. 1.)

   Niederschlagung des Verfahrens,

2. 2.)

   rechtskräftiger Beschluß über die Außerverfolgungsetzung,

3. 3.)

   Verjährung.

Sämtliche Prozeßhindernisse hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen, ohne dabei an Feststellungen des Schwurgerichts gebunden zu sein; etwa noch erforderliche Ermittlungen hat es dabei nach den Grundsätzen des Freibeweises selbst vorzunehmen. Auf die in dieser Hinsicht erhobenen Aufklärungsrügen kommt es daher nicht an (RGSt 55, 231).

Das Revisionsgericht ist auf Grund des Akteninhalts und seiner eigenen Ermittlungen zu dem Ergebnis gekommen, daß die erwähnten Verfahrenshindernisse nicht vorliegen.

1.)

Zur Niederschlagung und Außerverfolgungsetzung.

Auf Grund der Vernehmungen des früheren Generalstaatsanwalts in Br., Dr. Sch., vom 3.7.1952 in dieser Sache (Bd. I Bl 97 d.A.) und vom 29.9.1948 in der Sache Bö. (Bd. I Bl. 112 d.A. Ks 2/51 StA Schweinfurt) in Verbindung mit den Aussagen Dr. Sch. und des früheren Oberstaatsanwalts Dr. W. vor dem Revisionsgericht ist dieses zu folgenden Feststellungen gekommen:

Ende August oder Anfang September 1934 begab sich der damalige Staatssekretär des Justizministeriums, Fr. D, zu Dr. Sch. in Br.. Er wollte versuchen, diesen dazu zu veranlassen, daß die Staatsanwaltschaft von sich aus, wohl durch Stellung eines Antrages auf Außerverfolgungsetzung, das Verfahren zum Abschluß bringe. Sch. hatte die Sache an sich gezogen, weil der örtliche Oberstaatsanwalt von der SS bedroht worden war. Die Akten befanden sich zu diesem Zeitpunkt beim Untersuchungsrichter. Die Verhandlungen fanden zunächst mit Sch. in Gegenwart von Dr. W. statt. Sch. lehnte das Ansinnen Fr., einen Antrag auf Außerverfolgungsetzung zu stellen, energisch ab. Wahrscheinlich in diesem Zeitpunkt, wenn nicht schon früher, wurde der Vorsitzende der Strafkammer hinzugezogen, die über die Eröffnung des Hauptverfahrens oder die Außerverfolgungsetzung des Angeklagten zu entscheiden hatte. Fr. zog nunmehr eine Reihe nur von Hitler unterzeichneter Niederschlagungserlasse hervor, die sich jeweils auf je einen der laufenden Strafprozesse bezogen, u.a. auch auf das Verfahren gegen den Angeklagten. Von diesen Niederschlagungserlassen nahm der Vorsitzende der Strafkammer Kenntnis. Auf Grund der Erlasse wurde die Einstellung der Verfahren verfugt.

Daß die Sache sich so abgespielt hat, sieht das Revisionsgericht deshalb als erwiesen an, weil es sich nur so erklärt, daß Dr. Sch. über den weiteren Verlauf, der Angelegenheit keine Kenntnis hat. Daß der Vorsitzende der Strafkammer bei der Unterredung dabeigewesen ist, hat zwar Dr. Sch. erstmals vor dem Revisionsgericht bekundet, und zwar nicht als sicher, sondern nur als wahrscheinlich. Auch Dr. W. hat es als wahrscheinlich bezeichnet, Dr. Sch. konnte sich an den Vorgang als solchen im übrigen in manchen Einzelheiten noch genau erinnern, wenn auch in einigen Punkten seine verschiedenen Aussagen etwas voneinander abweichen. Das Revisionsgericht ist aber der Überzeugung, daß Sch. es heute noch genau wußte, wenn er sich trotz seiner ursprünglichen heftigen Gegenwehr gegen Freislers Ansinnen schließlich doch hätte dazu bewegen lassen, gegen seine Überzeugung die Außerverfolgungsetzung der damaligen Angeschuldigten zu beantragen, etwa mit der Begründung, sie hätten in vermeintlicher Staatsnotwehr gehandelt. Hat aber Dr. Sch. überhaupt keinen Antrag gestellt, wovon das Revisionsgericht überzeugt ist, so kann es nur so gewesen sein, daß der Vorsitzende der Strafkammer selbst von den Niederschlagungserlassen Kenntnis erhalten hat und daß daraufhin die Einstellung des Verfahrens verfugt worden ist.

Demnach ist ein Außerverfolgungsetzungsbeschluß nicht ergangen, so daß § 211 StPO der Fortsetzung des Verfahrens nicht entgegensteht.

Aber auch die Niederschlagung durch Hitler bildet heute kein Verfahrenshindernis. Diese Niederschlagung war damals nach allgemeiner Rechtsauffassung wirksam. Diese Auffassung konnte sich auf folgende Erwägungen stützen: In dem Gesetz vom 16.2.1934 (RGBl S 91) ist bestimmt, daß der Reichspräsident neben dem ihm gemäß Art. 49 der Weimarer Verfassung zustehenden Begnadigungsrecht auch das Recht ausübt, anhängige Strafsachen niederzuschlagen. Dieses Recht des Reichspräsidenten war durch § 1 des Gesetzes vom 1.8.1934 (RGBl S 747) auf Hitler übergegangen. Nach Art. 50 der damals noch geltenden Weimarer Verfassung bedurften alle Anordnungen und Verfügungen des Reichspräsidenten der Gegenzeichnung durch den Reichskanzler oder den zuständigen Reichsminister. Da Hitler seit Erlaß des Gesetzes vom 1.8.1934 sowohl das Amt des Reichspräsidenten als auch des Reichskanzlers versah, war eine Gegenzeichnung in den Fällen nicht erforderlich, in denen früher die Gegenzeichnung des Reichskanzlers notwendig war. Ob der Reichskanzler oder ein zuständiger Reichsminister die Gegenzeichnung vorzunehmen hatte, bestimmte sich danach, ob es sich um eine Angelegenheit handelte, die die Richtlinien der Politik betraf, also um eine Angelegenheit von allgemeiner politischer Bedeutung. Die Entscheidung der Frage, ob eine solche Angelegenheit vorlag, stand aber nach Art. 56 der Weimarer Verfassung dem Reichskanzler zu. Nach damaliger Rechtsauffassung bedurfte also Hitler seinerzeit gesetzlich überhaupt keiner Gegenzeichnung, da er jede Angelegenheit als nur seiner eigenen Zeichnung bedürftig erklären konnte, so daß der hier gegebene Mangel der Gegenzeichnung der Rechtsverbindlichkeit des Erlasses nicht entgegenstand.

Dagegen ist die Begnadigung aus sachlichen Gründen nach der heutigen geläuterten Rechtsauffassung - und hierauf kommt es für diese materielle Frage an - unwirksam, d.h., sie kann einer zukünftigen Verfolgung des Angeklagten nicht entgegenstehen. Anordnungen, gleich welcher Art, die die allen Kulturvölkern gemeinsamen Rechtsüberzeugungen, die sich auf den Wert und die Würde der menschlichen Persönlichkeit beziehen, deutlich mißachten, schaffen kein Recht (BGHSt 3, 357). Die Niederschlagung erfolgte im vorliegenden Fall wegen des Verhaltens der SS beim Röhm-Putsch, das darin bestand, blindlings Menschen zu liquidieren, wenn immer ein höherer Vorgesetzter es ihnen befahl. Grund für diese Niederschlagung war demnach, daß der Täter einer Organisation angehörte, die bereit war, ohne Gerichtsurteil Menschenleben zu vernichten, wenn Hitler oder ein sonstiger höherer Vorgesetzter in Hitlers wirklichem oder behaupteten Auftrag es befahl. Das Schwurgericht führt mit Recht aus, daß diese Begründung eines Gnadenaktes so vollkommen gegen die Rechtsüberzeugung unserer Kulturwelt verstößt, daß eine aus solchen Gründen erfolgte Niederschlagung heute nicht als Recht anerkannt werden kann.

2.)

Die Straftat des Angeklagten ist auch nicht verjährt. Zutreffend geht das Urteil davon aus, daß die Verjährung der Beihilfe zum Mord nach § 67 Abs. 1 zweiter Halbsatz StGB in Verbindung mit § 211 und der alten Fassung der §§ 49, 44 StGB 15 Jahre betrug und daß zwischen der Niederschlagung und der ersten richterlichen Handlung, dem Haftbefehl des Landgerichts in Schweinfurt vom 8. Januar 1952, über 17 Jahre liegen.

Das Schwurgericht hat aber mit Recht angenommen, daß die Verjährung für diese Tat gemäß § 69 StGB bis zum Juni 1945 geruht hat. Die Niederschlagung durch Hitler ist einer gesetzlichen Vorschrift gleichzustellen, auf Grund deren die Strafverfolgung seinerzeit nicht fortgesetzt werden konnte. Die Niederschlagung schuf damals ein rechtliches, nicht nur ein tatsächliches Hindernis; deshalb besteht kein Bedenken, den § 69 StGB auf sie entsprechend anzuwenden, obgleich sie nicht durch ein Gesetz, sondern durch einen staatlichen Hoheitsakt anderer Art geschah. Niederschlagungen einzelner Verfahren sind so weitgehende Eingriffe in die Rechtsgleichheit, daß sie in demokratischen Staaten, soweit sie überhaupt zugelassen werden, im allgemeinen dem Gesetzgeber übertragen werden. Die heutigen Verfassungen der deutschen Länder enthalten zum Teil ausdrücklich Verbote von Einzelniederschlagungen, so Hessen Art. 109 und Bremen Art. 121; im übrigen wird lediglich die Einzelbegnadigung (worunter aber nicht die Niederschlagung fällt) Regierungsstellen oder Verwaltungsbehörden übertragen, während die Straffreiheit durch Gesetz geregelt werden muß, wobei Niedersachsen (Art. 27) neben allgemeinen Straferlassen auch die Niederschlagung von Strafsachen, worunter wohl auch Einzelsachen fallen, ausdrücklich erwähnt.

Es handelte sich daher bei den Erlassen um gesetzesähnliche Akte, auf Grund deren damals eine Strafverfolgung nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden durfte.

Allerdings sind nach heutiger Auffassung, wie bereits dargelegt, die Erlasse aus sachlichrechtlichen Gründen unwirksam. Es steht aber fest, daß diese Unwirksamkeit nicht geltend gemacht werden konnte, solange die Gewaltherrschaft des Nationalsozialismus dauerte. Vom heutigen Standpunkt aus sind daher die Niederschlagungserlasse als solche gesetzesähnliche Akte anzusehen, die vorübergehend eine Strafverfolgung unmöglich machten. Auf sie ist deshalb § 69 StGB entsprechend anzuwenden. Eine derartige Anwendung von verfahrensrechtlichen Normen ist ohne weiteres zulässig. Bei § 69 StGB handelt es sich um eine verfahrensrechtliche, nicht um eine sachlichrechtliche Norm.

II.

Die Sachrüge mußte im Ergebnis zur Aufhebung des Urteils führen.

1.)

Das Schwurgericht sieht mit Recht in dem Verhalten des Angeklagten Beihilfe zum vierfachen Mord. Dabei würdigt es die Tat des Angeklagten sowohl nach der zur Zeit der Tat geltenden Fassung des § 211 StGB als auch nach der heutigen. Es geht davon aus, daß der unbekannte Taturheber Haupttäter war und sich des Angeklagten und derjenigen, die den Erschießungsbefehl ausgeführt haben, als "doloser Werkzeuge" bedient habe.

Es bestehen keine rechtlichen Bedenken dagegen, den Urheber des Erschießungsbefehls als Haupttäter anzusehen, auch wenn etwa diejenigen, die die Opfer unmittelbar getötet haben, aus diesem Grunde ebenfalls Täter sein müßten. Denn dann wäre der Urheber Mittäter. Daß er nicht nur Anstifter, sondern Mittäter wäre, ergibt sich daraus, daß er die Tatherrschaft hatte.

Ob bei der alten Fassung des § 211 StGB die Überlegung beim Haupttäter oder beim Gehilfen vorliegen mußte, wenn dieser wegen Beihilfe zum Mord bestraft werden sollte, ist unerheblich. Denn die Urteilsgründe ergeben, daß sowohl der Haupttäter als auch der Angeklagte mit Überlegung gehandelt hat.

Mit Recht geht auch das Schwurgericht davon aus, daß es nach der heute geltenden Fassung des § 211 StGB für die Bestrafung des Teilnehmers wegen Mordes darauf ankommt, ob der Haupttäter, nicht darauf, ob der Teilnehmer selbst heimtückisch gehandelt hat. Die heimtückische Begehungsweise ist ein Merkmal der Mordhandlung, nicht nur der inneren Einstellung des Mörders. Sie fällt daher nicht unter § 50 StGB. Ob dasselbe für die Beweggründe gilt, die das Gesetz zu Mordmerkmalen erhebt, kann deshalb hier dahingestellt bleiben. Daß der Angeklagte gewußt hat, daß die Tötungen heimtückisch ausgeführt werden sollten, ergibt das Urteil einwandfrei.

2.)

Die Ausführungen der Revision, das Schwurgericht habe zu Unrecht Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe verneint, sind im Ergebnis richtig.

a)

Es kann dahingestellt bleiben, ob heute eine Staatsnotwehr überhaupt jemals einen Mord rechtfertigen kann. Denn eine solche Rechtfertigung könnte jedenfalls nur dann in Betracht kommen, wenn die Tötungshandlung zur Abwendung der Staatsgefahr erforderlich war und wenn der Täter sie für gerechtfertigt gehalten hat. Daß beide Voraussetzungen hier nicht vorliegen, hat das Schwurgericht rechtsirrtumsfrei festgestellt; die Angriffe der Revision richten sich insoweit nur unzulässig gegen die Beweiswürdigung.

b)

Die Revision rügt zu Recht, daß das Schwurgericht die Voraussetzungen des § 52 StGB nicht bejaht habe.

aa)

Dem Beschwerdeführer ist darin beizutreten, daß das Schwurgericht das Vorliegen einer Drohung nicht mit ausreichender Begründung abgelehnt hat. Das Urteil führt ohne nähere Begründung aus, § 52 StGB entfalle, weil der Abschnittsführer Hi. zwar die Ausführung des Befehls von dem Angeklagten verlangt, eine Drohung jedoch gegen ihn nicht ausgesprochen habe. Diese knappen Ausführungen lassen es nicht ausgeschlossen erscheinen, daß das Schwurgericht den Begriff der Drohung verkannt hat. Eine Drohung braucht nicht immer ausdrücklich ausgesprochen zu werden; sie kann sich auch aus den Umständen ergeben. Das kann hier nach den Feststellungen der Fall gewesen sein. Denn das Urteil spricht davon, daß dem Angeklagten, nachdem er mehrfach gegen den Befehl Einwendungen erhoben hatte, nunmehr der Befehl, die vier Verhafteten erschießen zu lassen, "mit Schärfe" und "energisch" gegeben wurde. Was das bedeutet, ist nicht näher dargelegt. Es liegt deshalb nicht fern, daß bei dem Befehl in irgendeiner Form zum Ausdruck gebracht worden ist, welche Folgen den Angeklagten erwarten würden, wenn er dem Befehl nicht Folge leistete.

bb)

§ 52 StGB entschuldigt allerdings ein an sich strafbares Verhalten nur dann, wenn die angedrohte Gefahr für Leib oder Leben des Täters oder eines Angehörigen nicht auf andere Weise abgewendet werden konnte. Das Schwurgericht setzt sich bei Prüfung des § 52 StGB nicht ausdrücklich mit dem Merkmal der Abwendbarkeit auseinander Es führt aber bei der Strafzumessung aus, der Angeklagte hätte schriftlichen Befehl verlangen, die Tat aufschieben oder die Häftlinge dem Abschnittsführer überstellen können. Indessen reichen diese knappen Ausführungen nicht aus, damit das Revisionsgericht aus diesem Grunde die Möglichkeit ausschließen kann, der Angeklagte habe im Nötigungsnotstand des § 52 StGB gehandelt. "Auf andere Weise abzuwenden" ist eine Gefahr nur dann, wenn dem Täter Mittel zur Verfügung stehen, deren Anwendung nicht mit einer unmittelbaren Leibes- oder Lebensgefahr für ihn oder einen Angehörigen verbunden ist.

Was das Schwurgericht mit den Worten, "der Angeklagte hätte die Tat aufschieben können", meint, ist nicht ganz klar. Sie könnten bedeuten, er hätte von Hi. Aufschub verlangen sollen, sie könnten auch bedeuten - und das ist wahrscheinlicher -, er hätte mindestens zunächst nicht befehlsgemäß handeln sollen. Dabei geht das Schwurgericht nicht darauf ein, daß der Angeklagte dies offenbar bereits einmal versucht hatte. Es heißt auf Seite 7 des Urteils:

"Am Sonntag-Nachmittag erhielt der Angeklagte von dem Abschnittführer die Weisung, daß die Festgenommenen in 3 Gruppen einzuteilen seien. Ein Teil der Verhafteten solle nach Belehrung wieder entlassen werden, eine andere Gruppe solle in das Hirschberger Untersuchungsgefängnis eingeliefert und die letzte Gruppe auf Grund eines noch zu erteilenden Befehls zum SS-Abschnitt nach G. in Marsch gesetzt und unterwegs erschossen werden. Diese letzte Gruppe bestand aus dem Rechtsanwalt Dr. F., dem Arzt Dr. Z. und Frau sowie dem Kaufmann Ch., - bis auf Frau Z. sämtlich jüdischer Abstammung. 2-3 Stunden später befahl Hi., daß die Gruppe G. zum Transport mit einem Lkw fertig zu machen sei. Unterwegs seien die 4 Häftlinge von dem Begleitkommando 'auf der Flucht' zu erschießen."

Das erweckt den Eindruck, als hätte der Angeklagte bereits auf Grund des zuletzt erwähnten Befehls unmittelbar handeln sollen. Dies hat er aber, wie das Urteil weiter ergibt, nicht getan. Vielmehr hat Hi. am Abend erneut angerufen und nunmehr energisch die Exekution verlangt. Der Angeklagte hatte also offenbar schon einmal einem Befehl passiven Widerstand entgegengebracht, so daß der spätere "wiederholt und energisch erteilte" Befehl bereits eine Folge hiervon war. War das aber so, so hätte das Schwurgericht eingehender begründen müssen, daß der Angeklagte auch jetzt noch die Möglichkeit hatte, seinen passiven Widerstand fortzusetzen, ohne daß er hierdurch in eine unmittelbare Gefahr für Leib oder Leben geriet. Das wird sich nur im Zusammenhang mit der Frage klären lassen, ob in der energischen Befehlserteilung eine Drohung lag und welche.

Auch ob der Angeklagte in diesem Augenblick noch einen schriftlichen Befehl verlangen konnte, oder ob er etwa schon durch ein solches Verlangen in eine unmittelbare Gefahr für Leib oder Leben geraten wäre, wird sich erst im Zusammenhang hiermit beurteilen lassen. Das Schwurgericht wird dabei auch zu erwägen haben, ob der Angeklagte sich bei der Sachlage hiervon eine Rettung der Häftlinge versprechen, d.h. nicht damit rechnen konnte, der Befehl würde auch schriftlich gegeben.

Wenn schließlich das Urteil meint, der Angeklagte hätte die Häftlinge dem Abschnittsführer überstellen können, so ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Handlung das Los der Häftlinge hätte abwenden können, da ja gerade der Abschnittsführer Hi. ihre Tötung verlangte.

Es wird also in erster Linie darauf ankommen, ob Hi. durch seinen scharfen und energischen Befehl den Angeklagten mit einer unmittelbaren Gefahr für Leib oder Leben bedroht oder der Angeklagte dies wenigstens angenommen hat. Bejahendenfalls wird das Schwurgericht eingehend erörtern müssen, ob dem Angeklagten Ausweichmöglichkeiten zu Gebote standen und welche.

Dabei ist auf folgendes hinzuweisen:

Unter gegenwärtiger Gefahr im Sinne des § 52 StGB ist ein Zustand zu verstehen, der nach menschlicher Erfahrung bei natürlicher Weiterentwicklung der gegebenen Sachlage den Eintritt einer Schädigung sicher oder doch höchst wahrscheinlich macht, wenn nicht alsbald eine Abwehrmaßnahme ergriffen wird (vgl RGSt 66, 222 [225] mit weiteren nachweisen; ebenso BGH NJW 1951, 769). Ein entschuldbarer Nötigungsstand würde also nicht schon dann vorliegen, wenn nur die Möglichkeit bestanden hätte, daß der Angeklagte bei Befehlsverweigerung auf Veranlassung Hi. getötet oder mißhandelt würde, sondern erst dann, wenn dies höchst wahrscheinlich war oder der Angeklagte das wenigstens annahm. Eine etwaige irrige Annahme des Angeklagten von einer derartigen Wahrscheinlichkeit würde eingehender Begründung bedürfen.

Bei der Frage, ob die Gefahr auf andere Weise abzuwenden war, wird das Schwurgericht u.a. in Erwägung zu ziehen haben, ob der Angeklagte die Möglichkeit hatte, durch andere Personen auf Hi. einzuwirken oder sich selbst fernmündlich mit dem Oberabschnitt in Verbindung zu setzen. Dabei wird zu beachten sein, daß § 52 StGB dem Täter nicht gestattet, aus einer Notstandslage den für ihn bequemsten und mit Bestimmtheit gefahrlosen Weg zu wählen. Der Gesichtspunkt der Zumutbarkeit, der den Notstandsbestimmungen der §§ 52, 54 StGB zugrunde liegt, erlaubt grundsätzlich keine Handlung, die zur Vernichtung des Lebens anderer führen muß, solange auch nur eine nicht fern liegende Möglichkeit besteht, die dem Täter drohende Gefahr auf andere Weise abzuwenden.

Mit Rücksicht auf die nicht ausreichende Begründung bei der Ablehnung des § 52 StGB muß das Urteil aufgehoben werden.

Im übrigen enthält es aber keine Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten.

Die Anwendung des § 54 StGB lehnt das Schwurgericht mit der Begründung ab, daß der Angeklagte den Notstand verschuldet habe. Dabei geht es zutreffend davon aus, daß ein Notstand nur dann verschuldet ist, wenn gerade der Umstand verschuldet ist, daß sich der Betreffende aus einer Gefahrenlage nur durch Aufopferung Dritter retten kann. Das Schwurgericht führt aus, der Notstand des Angeklagten sei schon deshalb verschuldet gewesen, weil er einen Treueid auf Hitler geleistet habe. Dieser Eid habe den Schwörenden zu unbedingtem Gehorsam verpflichtet, auch wenn dabei gegen die Rechtsordnung verstoßen werden mußte, und das habe der Angeklagte auch erkannt. Er habe weiter erkannt, daß er in eine Lage, wie sie hier gegeben war, kommen konnte, daß er nämlich bei Nichtausführung eines Befehle mit Verhaftung oder Schlimmerem rechnen mußte. Hierzu ist folgendes zu bemerken: Zwar würde es unter diesem Gesichtspunkt nicht ausreichen, daß der Angeklagte damit gerechnet hat, er müsse möglicherweise auf Grund von Befehlen irgendwie gegen die Rechtsordnung verstoßen. Vielmehr kann ein verschuldeter Notstand nur angenommen werden, wenn der Angeklagte auch damit gerechnet hat oder mindestens hätte rechnen müssen, daß ihm gerade die Tötung von Menschen ohne Urteil und Rechtsgrundlage zugemutet werden könne. Ob das der Fall ist, wird das Schwurgericht feststellen müssen.