Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

H. wegen Untreue in Tateinheit mit schwerer Amtsunterschlagung, Urkundenfälschung und Betrug;

F. wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug und Begünstigung sowie wegen Urkundenfälschung.

Der Angeklagte H. war Kassenverwalter, der Angeklagte F. Gemeindedirektor der Gemeinde V.. Seit 1949 wies die Gemeindekasse Fehlbeträge auf. Das Urteil stellt im Zusammenhang damit folgendes fest:

1.

a)

F. hatte dem Bauunternehmer G. aus Privatmitteln 1.000 DM Vorschuss gewährt, worüber dieser am 16. März 1951 quittierte. Die Rückzahlung kam irrtümlich auf das Konto der Gemeinde. F. änderte das Datum der Quittung ab und wies unter dem neuen Datum den Betrag zur Zahlung an; H. verbuchte nun eine entsprechende Auszahlung.

b)

Eine Kassenprüfung im Juni 1951 ergab einen Fehlbetrag. Zur Beseitigung dieses Fehlbetrages liess sich H. nach Besprechung mit F. von G. unter dem Verwand, die früheren Quittungen seien verloren gegangen, eine Quittung über 1.000 DM unter dem Datum des 30. März 1951 geben. F. versah sie mit einer Zahlungsanweisung. H. verbuchte eine Auszahlung von 1.000 DM und erklärte dem Prüfungsbeamten, er habe den Beleg erst jetzt bei F. gefunden.

2.

Der Angeklagte H. verbrauchte in zahlreichen Einzelfällen amtlich vereinnahmte Gelder für sich, insgesamt 1.785,47 DM. Mehrfach verbuchte er die Einnahmen nicht.

Beide Angeklagte rügen die Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen.

I.

Die Verfahrensrügen:

1.

Beide Angeklagte meinen, das Landgericht habe § 61 Nr. 3 StPO verletzt, weil es den Zeugen B. nach dieser Bestimmung unvereidigt gelassen, trotzdem aber seine Aussage verwertet habe.

Nach der Verhandlungsniederschrift ist der Zeuge B. unvereidigt geblieben, weil "das Gericht seiner Aussage keine wesentliche Bedeutung beimisst und auch unter Eid keine wesentliche Aussage zu erwarten ist". Das war nach § 61 Nr. 3 StPO zulässig. In den Urteilsgründen heisst es nach der Schilderung des Sachverhalts, dass diese Feststellungen auf den Angaben der Angeklagten, den eidlichen Bekundungen einzeln aufgezählter Zeugen und den uneidlichen Aussagen der Zeugen M. und B. beruhen. Diese Wendung kehrt in ähnlicher Form in zahlreichen Strafurteilen formelhaft wieder. Sie hat vielfach keine sachliche Bedeutung, sondern enthält nur eine Aufzählung der Beweismittel. Nach dem sonstigen Inhalt der Urteilsgründe hat das Landgericht die Aussage des Zeugen B. nach keiner Richtung verwertet. Ein Rechtsfehler liegt demnach nicht vor.

2.

Die Revision des Angeklagten F. rügt eine Verletzung der Aufklärungspflicht, weil das Urteil keine Feststellungen darüber enthalte, ob das Verhalten des Angeklagten nicht nur eine Beihilfe war. Die Rüge ist unzulässig, weil die Revision keine Beweismittel angibt, zu deren Benutzung der Sachverhalt insoweit angeblich drängte (BGHSt 2, 168).

II.

Sachrügen:

1.

H.

Die Strafkammer führt (S 11) folgendes aus: Die Einlassung des Angeklagten, er habe die Übersicht verloren, sei nicht glaubhaft. Das Gericht sei aufgrund der Tatsache, dass die Kasse immer nur Fehlbeträge aufgewiesen habe, überzeugt, dass der Angeklagte das fehlende Geld aus der Kasse genommen und für sich verbraucht habe; denn es widerspreche der Lebenserfahrung, dass durch mangelnde Übersicht entstandene Unstimmigkeiten in einer Kasse sich immer nur in einem Fehlbetrag auswirkten. Die Strafkammer stellt andererseits fest, dass die Kassenführung des überlasteten Angeklagten nicht den Vorschriften entsprach, da er wiederholt Zahlungen ohne Anweisungen leistete, Vorschüsse ohne Verbuchung zahlte und Beträge aus der eigenen Tasche ohne Buchung verauslagte. Die Strafkammer geht davon aus, dass sich trotzdem auch Überschüsse hätten finden müssen. Das ist in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend. Wenn sich insbesondere ein höherer Fehlbetrag erstmals unverschuldet ergab, konnten spätere Überschüsse sich solange nicht auswirken, bis der erste Fehlbetrag ausgeglichen war. Jedenfalls reichte die Erwägung allein, dass immer nur Fehlbeträge festgestellt waren, nicht als Erfahrungssatz zum Beweise dafür aus, dass sich der Angeklagte das gesamte fehlende Geld zugeeignet haben musste.

Die rechtliche Würdigung des Sachverhalts ist nicht zu beanstanden, soweit die Strafkammer in der Verwendung amtlich vereinnahmter Gelder für Privatzwecke eine Amtsunterschlagung findet. Der Angeklagte war nach Auffassung des Landgerichts Beamter im Sinne des § 359 StGB, doch wird die Strafkammer - da das Urteil aus anderem Grunde aufzuheben ist (s. unten) - das näher darzulegen und insbesondere festzustellen haben, ob die amtliche Tätigkeit auch durch die zuständige Behörde übertragen wurde (vgl. RGSt 51, 68). Schwere Amtsunterschlagung würde vorliegen, weil er die Bücher unrichtig führte, indem er die veruntreuten Betrage nicht als Einnahmen verbuchte (RG DR 1941, 2291). Falls die Benutzung der gefälschten Quittung vom 16. März 1951 und die Verbuchung der unrichtigen Quittung vom 30. März 1951 "in Beziehung auf Unterschlagungen" standen, erfüllte auch das den Tatbestand des § 351 StGB. Die Annahme einer Untreue enthält bei dem Angeklagten als Kassenverwalter einer Gemeindekasse keinen Rechtsfehler, soweit er amtliche Gelder sich aneignete; die Strafkammer wird aber besonders zu prüfen haben, ob auch Täuschungshandlungen die Annahme einer Untreue rechtfertigen; insoweit wird auf die folgenden Ausführungen zum Betrugstatbestand Bezug genommen. Die Abänderung der Quittung vom 16. März 1951 hat das Landgericht schließlich zutreffend als Urkundenfälschung nach § 267 StGB schon deshalb gewertet, weil der Angeklagte diese Urkunde in Kenntnis ihrer Verfälschung als Ausgabebeleg gebrauchte.

Dagegen bestehen gegen die Annahme eines Betrugs Bedenken. Durch die Vorlage des unrichtigen Ausgabebelegs (Quittung vom 30. März 1951) zur Beseitigung eines festgestellten Fehlbetrags täuschte der Angeklagte den Prüfungsbeamten. Dieser wurde durch die Täuschung zu einer Vermögensverfügung nur veranlasst, wenn er auch tatsächlich in der Lage war, für die Gemeinde Ersatzansprüche geltend zu machen. Die unterlassene Geltendmachung dieser Ansprüche konnte zu einem Schaden nur führen, wenn der Angeklagte zur Wiedergutmachung fähig war. Die Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, lag beim Angeklagten endlich nur vor, wenn er wusste, dass er zum Ersatz verpflichtet war. Das alles ist bisher nicht geklärt. Hatte der Angeklagte den Fehlbetrag veruntreut, dann diente die Täuschung möglicherweise nur der Erhaltung dieses durch eine Straftat erlangten Vermögenswertes und der Verdeckung der Vortat. Der Betrug wäre straflose Nachtat (KGSt 24, 410; 63, 186), wenn er keinen neuen Schaden bewirkte.

Die Strafkammer hat das gesamte Verhalten des Angeklagten als fortgesetzte Untreue gewertet, die in Tateinheit mit der Unterschlagung, dem Betrug und der Urkundenfälschung begangen sei. Sie begründet das für die Urkundenfälschung damit, dass diese in einem engen Zusammenhang mit den anderen Vergehen stehe. Das ist unrichtig, denn der enge Zusammenhang zwischen zwei Taten begründet noch keine Tateinheit. Tateinheit liegt nur vor, wenn ein Handlungsteil zur Verwirklichung mehrerer Straftatbestände beigetragen hat. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn der Gebrauch der falschen Urkunde gleichzeitig den Tatbestand des § 351 StGB erfüllte.

Diese Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung des Urteils in vollem Umfange, da das Landgericht Tateinheit zwischen allen Zuwiderhandlungen angenommen hat.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer zu beachten haben, dass eine Strafaussetzung zur Bewährung nicht mit der Begründung abgelehnt werden darf, dass es sich um Amtsvergehen handelt. Der Tatrichter darf nicht bei Straftaten bestimmter Art grundsätzlich und ohne Rücksicht auf den Einzelfall eine Strafaussetzung ablehnen (BGHSt 6, 299 [BGH 23.04.1954 - 2 StR 79/54]).

2.

F.

Die Verurteilung wegen Urkundenfälschung (Quittung vom 16. März 1951) enthält keinen Rechtsirrtum. Die Verurteilung wegen Betrugs unterliegt denselben Bedenken, wie bei dem Angeklagten H., doch brauchen sie nicht erörtert zu werden, weil das Verfahren aufgrund des Straffreiheitsgesetzes 1954 einzustellen ist.

Das Landgericht hat gegen den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug und Begünstigung auf 2 1/2 Monate Gefängnis und 100,- DM Geldstrafe (ersatzweise 10 Tage Gefängnis) sowie wegen der Urkundenfälschung auf eine Gefängnisstrafe von drei Wochen erkannt. Aus den beiden Gefängnisstrafen hat es eine Gesamtstrafe von drei Monaten gebildet. Alle Taten sind vor dem Stichtag der Amnestie begangen, so daß § 11 Abs. 1 StFG anzuwenden ist (BGHSt 6, 312). Dabei ist die Ersatzfreiheitsstrafe für die Geldstrafe zur Gesamtstrafe nicht hinzuzuzählen: Nach § 2 Abs. 2 StFG werden Verfahren eingestellt, wenn keine schwerere Strafe als Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten und Geldstrafe, bei der die Ersatzfreiheitsstrafe drei Monate nicht übersteigt, allein oder nebeneinander, zu erwarten ist. Das Gesetz verwendet dieselbe Fassung ("allein oder nebeneinander") auch sonst, wenn es die Verurteilung von Geldstrafen neben Freiheitsstrafen erwähnt (vgl. § § 2 Abs. 1, 3, 5, 6 und 7). Damit hat der Gesetzgeber allgemein zum Ausdruck gebracht, dass bei gleichzeitiger Verhängung von Freiheitsstrafen und Geldstrafen die für die Straffreiheit maßgebliche Grenze nur überschritten wird, wenn die Freiheitsstrafe oder die Ersatzfreiheitsstrafe drei Monate übersteigt. Die neben einer Freiheitsstrafe erkannte Geldstrafe bleibt ausser Betracht, wenn die dafür eingesetzte Ersatzfreiheitsstrafe drei Monate nicht übersteigt. § 11 Abs. 1 StFG regelt den Fall, dass der Täter mehrere selbständige Handlungen begangen hat. Auch hier stellt das Gesetz auf die Höhe der Strafen ab, fügt allerdings nicht ausdrücklich hinzu, dass dabei Geld- und Freiheitsstrafen "allein oder nebeneinander" zu betrachten sind. Dieser Grundsatz muss aber auch hier gelten, denn § 11 Abs. 1 StFG ist nur eine Ergänzung von § 2 StFG. Dafür spricht ferner der Wortlaut des § 11 Abs. 1, in dem es heisst, dass es für die Straffreiheit auf die Höhe der Gesamtstrafe und wenn keine Gesamtstrafe zu bilden ist, auf die Summe der Freiheitsstrafen oder Ersatzfreiheitsstrafen ankommt, nicht also auf die Summe der Freiheitsstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen. Beide Strafen sind für sich zu betrachten. Nur wenn die Gesamtfreiheitsstrafe oder die Summe der Ersatzfreiheitsstrafen jede für sich die Grenze von drei Monaten übersteigt, ist die Amnestie nicht anwendbar. Die Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen ist also im vorliegenden Falle zu der Gesamtstrafe von drei Monaten Gefängnis nicht hinzuzuzählen, so daß das Verfahren eingestellt werden muss, da der Angeklagte nur mit einer Geldstrafe vorbestraft ist (§ 2 Abs. 3 StFG).

Einer Anhörung des Angeklagten nach § 17 StFG, ob er die Durchführung des Verfahrens zur Geltendmachung seiner Unschuld beantragen wolle, bedarf es nicht, weil der festgestellte Sachverhalt einen Freispruch ausschließt. Denn die Feststellungen tragen auf jeden Fall schon jetzt die Verurteilung wegen der Urkundenfälschung, so daß ein Freispruch nicht in Frage kommt.