Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.10.1954, Az.: 3 StR 110/54

Der Angeklagte D. ist wegen Vorteilsbeihilfe zum Bandenschmuggel sowie wegen gewerbsmässigen Bandenschrauggels zu einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis, sowie zu zwei Geld- und zwei Wertersatzstrafen verurteilt worden. Außerdem ist die Einziehung der "beschlagnahmten zollpflichtigen Waren und der zur Tat benutzten Gegenstände" angeordnet worden.

Die Revision des Angeklagten, die die Verletzung des sachlichen Rechts behauptet, erzielt nur einen Teilerfolg.

1.

Der im Grenzgebiet ansässige arbeitslose Angeklagte beteiligte sich zu Anfang des Jahres 1953 an zwei Schmuggelgängen einer fünfköpfigen Bande, die bei diesen Gelegenheiten insgesamt 60 kg Kaffee einschwärzte. Beim ersten Schmuggelgang wirkte er als "Träger" mit, beim zweiten sicherte er die Kolonne als "Vorläufer". Beide Male beteiligte er sich, um die Möglichkeiten des Schmuggels zu erkunden und die Lieferanten kennen zu lernen.

Diesen Sachverhalt hat das Landgericht als Vorteilsbeihilfe zum Bandenschmuggel gewürdigt. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Es braucht nicht erörtert zu werden, ob der Angeklagte den Tatbestand des Bandenschmuggels (§ 401 b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO) als Täter oder als Gehilfe verwirklicht hat (BGHSt 4, 32; 3, 40) [BGH 24.06.1952 - 1 StR 153/52]; durch die Verurteilung als Gehilfe ist er jedenfalls nicht benachteiligt. Mit Recht hat das Landgericht angenommen, daß er seinen Tatbeitrag "seines Vorteils wegen" (§ 398 RAbgO) geleistet hat. Dieser Begriff umfaßt, wie in den §§ 257 und 259 StGB, jedes eigennützige Streben. Das lag hier vor, so daß ihn nach § 398 RAbgO die Strafe des Täters treffen mußte.

2.

Um sich eine Einnahmequelle zu verschaffen, verwertete der Angeklagte in den folgenden Monaten das, was er auf die erörterte Weise erfahren hatte. Bei fünf Schmuggelgängen, die das Landgericht als Fortsetzungstat zusammengefaßt hat, wurden von ihm insgesamt 55 kg Kaffee, 1.500 g Tee, 80 Zigaretten und 400 Blatt Zigarettenpapier ohne Entrichtung von Eingangsabgaben in das Gebiet der Bundesrepublik eingeführt. Mehrfach ging der Angeklagte allein über die Grenze, zweimal begleitete ihn ein einzelner weiterer Schmuggler, beim letzten Gang wirkten drei Personen in folgender Weise zusammen. Ein unbekannt gebliebener Begleiter des Angeklagten übernahm in Grenznähe von einem Holländer das Schmuggelgut, während der Angeklagte in einigem Abstand die Übergabe der Waren "sicherte", Bei diesem Schmuggelgang wurde der Angeklagte von Zollbeamten gestellt.

Nach diesen Feststellungen ist der Angeklagte zu Recht wegen gewerbsmässigen Bandenschmuggels verurteilt worden. Werden mehrere strafbare Handlungen im Fortsetzungszusammenhang begangen, wie das der Tatrichter mit Recht angenommen hat, so gilt der erschwerende Gesichtspunkt, der hier die letzte Einzeltat auszeichnet (Bandenschmuggel nach § 401 b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO) für die ganze fortgesetzte Tat. Daß die Merkmale des Bandenschmuggels bei dem letzten Unternehmen vorliegen, ist nicht in Zweifel zu ziehen. Entgegen der Behauptung der Revision ist dem Urteil zu entnehmen, daß die Übergäbe der zollpflichtigen Waren durch den Holländer in der Nähe der Grenze, also auf deutschem Gebiet, stattfand. Hierauf kommt es im übrigen nicht einmal an: Bandenschmuggel würde auch gegeben sein, wenn die drei an dem Schmuggel beteiligten Personen bei der Ausführung der Tat örtlich und zeitlich so zusammenwirkten, daß der eine oder andere Beteiligte sich dabei außerhalb des Zollgebietes befand.

Gegen die Annahme gewerbsmässigen Handelns bestehen ebenfalls keine Bedenken. Da der arbeitslose Angeklagte innerhalb eines Zeitraums von einigen Monaten bei fünf Gängen nicht unbeträchtliche Mengen zollpflichtiger Waren einschwärzte, um sich eine "Gewinnquelle" zu erschließen, so kann kein Zweifel bestehen, daß nach den ganzen Umständen der Tatrichter davon überzeugt war, daß er sich diese Einnahmequelle durch wiederholte Tatbegehung für einen längeren Zeitraum verschaffen wollte.

3.

In den erörterten beiden Fällen ist das angefochtene Urteil demnach im Schuldspruch nicht zu beanstanden. Das gleiche gilt für den Strafausspruch hinsichtlich der verhängten Geld- und Wertersatzstrafen.

Dagegen ist die Anordnung der Einziehung "der zollpflichtigen Waren und der zur Tat benutzten Gegenstände" nicht aufrechtzuerhalten, weil sie die Gegenstände der Einziehung nicht bestimmt und unmißverständlich bezeichnet v Zwar läßt sich den Gründen des Urteils noch entnehmen, daß von den vom Angeklagten eingeschwärzten 55 kg Kaffee 20,5 kg beschlagnahmt werden konnten, die Zollbeamten ferner 500 g Tee, 80 Zigaretten und 200 Blatt Zigarettenpapier sicherten. Diese Sachen unterliegen demnach der Einziehung. Das hätte aber in der Urteilsformel ausgesprochen werden müssen. Ganz ungewiß ist, was unter den zur Tat benutzten Gegenständen verstanden werden soll. Die Anführung der für die Einziehung allgemein in Betracht kommenden Vorschriften der §§ 401 RAbgO, § 40 StGB deutet allenfalls darauf hin, daß auch zur Beförderung benutzte Gegenstände wie Rucksäcke, Taschen usw. in Frage kommen. Deren Einziehung kann nur nach § 40 StGB ausgesprochen werden, sie setzt also voraus, daß diese Dinge dem Täter oder einem Teilnehmer zur Zeit des Urteilserlasses gehörten.

Der Ausspruch über die Einziehung ist demnach in vollem Umfang, und zwar nach § 357 StPO auch zugunsten der Mitverurteilten, die das Urteil nicht angefochten haben, aufzuheben.

Nach dem Erlaß des Urteils ist durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz die Vorschrift des § 23 StGB in Kraft gesetzt worden. Da nicht auszuschließen ist, daß das Landgericht von der Möglichkeit, dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen, Gebrauch gemacht hätte, wenn zur Zeit seiner Entscheidung die genannte Vorschrift schon gegolten hätte, so muß die Sache zur Prüfung und Entscheidung dieser Frage an das Landgericht zurückverwiesen werden (§ 2 Abs. 2 StGB, § 354 a StPO).

Die nach dem Erlaß des tatrichterlichen Urteils eingetretene Gesetzesänderung ist nach § 354 a StPO einer Gesetzesverletzung gleichzustellen. Das hat zur Folge, daß die Entscheidung über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung auch bei der Angeklagten M. nachzuholen ist, obgleich sie keine Revision eingelegt hat (§ 357 StPO).