Der Angeklagte ist wegen erfolgloser Anstiftung zum Verbrechen der vorsätzlichen Gefangenenbefreiung im Amt (§ 49 a, 347 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit aktiver Bestechung (§ 333 StGB) zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden. Nach den Feststellungen hat er den Mitangeklagten Justizoberwachtmeister S., dessen Bewachung in der Untersuchungshaft er anvertraut war, durch das Versprechen einer Belohnung von 10.000,- DM zu bestimmen versucht, ihn für eine Nacht aus der Untersuchungshaft freizulassen.

Mit der Revision rügt er Verletzung des sachlichen Rechts. Die Rüge ist zum Teil begründet.

1.

Das Landgericht sagt nicht ausdrücklich, ob es auf die Tat des Angeklagten den § 49 a StGB in der zur Tatzeit (7. Juli 1953) geltenden Fassung vom 29. Mai 1943 (RGBl I S. 341) oder in der zur Zeit der Urteilsverkündung geltenden Fassung vom 4. August 1953 (BGBl. I S. 735) anwendet (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB). Das ist jedoch unschädlich. Ersichtlich hält es die Strafbarkeit des Angeklagten nach beiden Vorschriften für gegeben; es entnimmt die Strafe dem § 347 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 44 StGB und entspricht somit dem § 49 a StGB i.d.F. vom 4. August 1953, der die Bestrafung nach den Vorschriften für den Versuch des Verbrechens zwingend vorschreibt und insofern das mildere Gesetz gegenüber dem § 49 a StGB i.d.F. vom 29. Mai 1943 ist, der nur die entsprechende Möglichkeit vorsah.

2.

Soweit die Revision die Ernstlichkeit der Aufforderung des Angeklagten an S. in Zweifel zieht, scheitert sie an der entsprechenden Feststellung des Urteils: Der Angeklagte machte seine Äusserung in der Absicht, S. solle sie ernst nehmen und ihn daraufhin freilassen. Ob er sie so verstanden haben wollte, dass er persönlich die 41.000 DM von der Bank holen wolle, ist dabei unerheblich. Die gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters gerichteten Angriffe sind unzulässig (§ 337 StPO).

3.

In der Rechtsansicht, der Angeklagte sei Überhaupt nicht nach § 49 a StGB strafbar, weil er bei erfolgreicher Aufforderung nicht wegen eines Verbrechens (der Anstiftung zur Gefangenenbefreiung im Amt - §§ 347, 48 StGB -), sondern als Nichtbeamter nur wegen eines Vergehens (der Anstiftung zur einfachen Gefangenenbefreiung - §§ 121, 48 StGB -) hätte bestraft werden können (§ 50 Abs. 2 StGB), kann der Revision nicht gefolgt werden. Für die Anwendbarkeit des § 49 a StGB ist nicht entscheidend, ob der Anstiftende, sondern ob nach seiner Vorstellung derjenige, den er zur Tat anzustiften versucht, ein Verbrechen (eine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung) beginge, wenn er sie ausführte (vgl. RGSt 32, 267, BGHSt 4, 17. NJW 1951, 666). Dass S. nach der Vorstellung des Angeklagten, der ihn als Beamten kannte, ein Verbrechen begehen sollte, hat das Landgericht rechtlich einwandfrei ausgeführt. Sonach ist § 49 a StGB mit Recht angewendet.

Dagegen kann die Strafe gegen den Angeklagten nicht dem § 347 StGB entnommen werden. Allerdings wird die erfolglose Anstiftung zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung nach § 49 a StGB n.F. wie der Versuch des Verbrechens bestraft, und Seith wäre nach § 347 StGB strafbar geworden, wenn er der Aufforderung des Angeklagten nachgegeben hätte. Aber diesem wäre dann zugutegekommen, dass er nicht Beamter ist. Die Gefangenenbefreiung ist kein echtes Amtsverbrechen. Sie kann im Amt (§ 347 StGB) und ausserhalb eines Amtes begangen werden (§ 121 StGB). Verschiedenheiten im Wortlaut der beiden Strafbestimmungen beeinträchtigen nicht die Gleichheit ihres Grundtatbestandes. Die allgemeine Strafe für die Gefangenenbefreiung ist Gefängnis (§ 121 StGB). Ihre Schärfung in Zuchthaus für die Gefangenenbefreiung im Amt (§ 347 StGB) beruht auf der Beamteneigenschaft des Täters. Sie hätte für den Angeklagten nicht gegolten (§ 50 Abs. 2 StGB). Er wäre wegen eines Vergehens gegen §§ 121, 48 StGB bestraft worden (vgl. Welzel, Dt. Strafrecht 3 A § 16 V 4 a.E., § 76 Vorbemerkung 3 b).

Nach einem allgemeinen strafrechtlichen Gedanken wird die vollendete Tat strenger bestraft als der Versuch oder die Vorbereitung. Daher knüpft das Strafgesetz der Regel nach an die vollendete Tat an, bestimmt den für sie geltenden Strafrahmen und begrenzt damit auch die Strafe für die minderschweren Begehungsformen. Dieser für die Abstimmung der Strafdrohungen entscheidende Grundgedanke verbietet es, die Anstiftung zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung im Falle der Erfolglosigkeit nach einem strengeren Gesetz zu bestrafen als im Falle des Erfolges (vgl. BGHSt 4, 17 [19]). Dahin führt auch die Erwägung, dass die "erfolglose Anstiftung" in der jetzt gültigen Fassung des § 49 a StGB zu einer "vorweggenommenen Teilnahme" des "Anstifters" an der dem anderen zugemuteten Straftat ausgestaltet ist. Das wird durch die systematische Stellung dieser Vorschrift im Strafgesetzbuch innerhalb des Abschnitts über die Teilnahme besonders betont und kommt auch in der Neufassung durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz zum Ausdruck. Die "erfolglose Aufforderung" ist nunmehr als Versuch bezeichnet, einen anderen zur Begehung einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung zu bestimmen, also als "versuchte Anstiftung". Damit ist sie dem § 48 StGB unmittelbar nahegerückt, (vgl. Dreher in Goltd. Arch. 1954, 11 [14]; L-K, § 49 a, 2, a.E.) Das ermöglicht die Anwendung des Rechtsgedankens des § 50 Abs. 2 StGB, der für alle Teilnahmeformen ausnahmslos gilt und mithin auch nicht bei der versuchten Anstiftung zu einem Verbrechen ausgeschlossen werden kann. Dieses Ergebnis entspricht allein der materialen Gerechtigkeit (vgl. Welzel, deutsches Strafrecht 3. Aufl. § 16, II, 7. BGHSt 4, 17 betrifft eine andere Frage zu § 49 a StGB a.F.). Der Angeklagte ist daher aus dem Strafrahmen der §§ 49 a, 121 StGB zu bestrafen.

4.

Richtig ist die Ansicht der Revision, dass § 49 a StGB auch in der jetzt geltenden Fassung nur eine Hilfsvorschrift ist (BGHSt 1, 131 [134]). Sie tritt hinter andere Strafvorschriften zurück, wenn diese auf den von ihr erfassten oder in der geplanten Richtung - etwa zum Versuch oder zur Vollendung - weiter entwickelten Tatbestand zutreffen. Das Strafrecht berücksichtigt die geringere Gefährdung eines und desselben Rechtsguts nur, wenn die Handlung nicht zu einer stärkeren Gefährdung des Rechtsguts oder zu seiner Verletzung führt (BGHSt 1, 242; 305 [307]). Dieser Gedanke trifft aber nicht zu, wenn sich die Tatbestände überschneiden, also verschiedene Rechtsgüter unter den Schutz der mehreren Strafgesetze gestellt sind. Dann tritt § 49 a StGB neben das andere zugleich verletzte Strafgesetz.

Das gilt auch im Verhältnis zu § 333 StGB. Während § 49 a Abs. 1 StGB den Versuch betrifft, einen ändern zu einer als Verbrechen mit Strafe bedrohten Handlung zu bestimmen, handelt es sich in § 333 StGB um den Versuch, einen Beamten zu einer Verletzung seiner Amts- oder Dienstpflicht zu bestimmen; diese braucht keine strafbare Handlung und erst recht keine als Verbrechen mit Strafe bedrohte Handlung zu sein. Das durch § 333 StGB geschützte Rechtsgut ist die Amtsreinheit; § 49 a Abs. 1 StGB schützt das Rechtsgut, das durch die Handlung bedroht ist, zu der "der Anstifter" den anderen bestimmen will, im Falle des § 347 StGB das Haftrecht des Staates (vgl. RGSt 73, 347).

Das Landgericht hat daher mit Recht ausser dem § 333 StGB, gegen dessen Anwendung sich rechtliche Bedenken nicht ergeben, zugleich den § 49 a Abs. 1 StGB als verletzt angesehen (§ 73 StGB vgl. RGSt 61, 269; 9, 261). Da zum Schuldspruch auch im übrigen Rechtsfehler nicht erkennbar sind, war die Revision insoweit zu verwerfen.

5.

Im Strafausspruch musste das Urteil mit den Feststellungen dazu aufgehoben werden, weil das Landgericht die Strafe dem § 347 StGB entnommen hat. Sie ist dem § 333 StGB als dem Gesetz zu entnehmen, das im Verhältnis zum § 49 a StGB in Verbindung mit dem § 121 StGB die schwerere Strafe androht (§ 73 StGB).

In der neuen Verhandlung wird das Landgericht Gelegenheit haben, die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung zu prüfen (§ 23 StGB).