I.

Gegen die vom Berufungsgericht angenommene Zulässigkeit des Rechtsweges bestehen keine Bedenken.

Nach dem unstreitigen Sachverhalt sind die Stadtwerke Münster (Elektrizitätswerk) ein unselbständiges wirtschaftliches Unternehmen der Beklagten, das als Eigenbetrieb geführt wird (§§69, 74, 115, 117 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. Oktober 1952 i.d.F. der Bekanntmachung vom 28. Oktober 1952, GVNW S. 283; §§1, 7, 22 der Eigenbetriebsverordnung vom 21. November 1938, RGBl I, 1650). Nach §6 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes vom 13. Dezember 1935 (RGBl I, 1451, i.d.F. des Erlasses vom 29. Juli 1941, RGBl I, 467 [EWG]) besteht für die Beklagte eine allgemeine Anschluß- und Versorgungspflicht nach Maßgabe der Allgemeinen Bedingungen. Es bedarf keiner Entscheidung, ob diese Pflicht dem öffentlichen Recht angehört oder privatrechtlicher Natur ist. Denn im vorliegenden Fall streiten die Parteien nicht um diesen Anspruch, sondern um die Rechtsfolgen, die sich aus dem zwischen ihnen geschlossenen Stromversorgungsvertrag ergeben. Die allgemeine Anschluß- und Versorgungspflicht hat ihre nähere Ausgestaltung durch die Allgemeinen Bedingungen erhalten, die auf Grund der Ermächtigung des §7 EWG erlassen wurden. Wie der Senat in seinem dem Bundesverfassungsgericht erstatteten Vorlagebericht vom 6. Oktober 1952 (BGHZ 9, 390 [BGH 06.10.1952 - I VRG 11/52]) dargelegt hat, ist die Anordnung vom 27. Januar 1942 (RAnz 1942 Nr. 39 S. 2), welche die Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnetz der Elektrizitätsversorgungsunternehmen (AB) mit Wirkung vom 1. April 1942 für allgemein verbindlich erklärt und an die Stelle der bis dahin vertraglich vereinbarten allgemeinen Bedingungen setzt, eine Rechtsverordnung, die heute noch gültig ist. Die AB sind infolge staatlicher Rechtsetzung Inhalt der einzelnen Stromversorgungsverträge geworden.

Nach ihnen erfolgt der Gebrauch elektrischer Arbeit durch den Abnehmer auf Grund eines Vertrages, der dadurch zustande kommt, daß das Elektrizitätswerk (EW) den Antrag (die Anmeldung) des Abnehmers annimmt (Abschn. I, III Nr. 1, 2 AB). Bei Streitigkeiten zwischen Abnehmer und EW ist als Gerichtsstand Münster bestimmt (Abschn. X). Hiernach kann es nicht zweifelhaft sein, daß die Parteien ihre Rechtsbeziehungen im Wege der Gleichordnung, nicht der Unterordnung, privatrechtlich gestaltet haben (vgl. RG JW 1937, 737 und OLG Frankfurt NJW 1953, 1306 [OLG Frankfurt am Main 13.01.1953 - 1 U 148/52]). Das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis gehört dem bürgerlichen Recht an und unterliegt der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte.

An diesem Ergebnis ändert auch nichts der §6 Abs. 5 EWG, wonach die Verfahrensvorschriften der §§29 und 30 DGO dann gelten, wenn das EW als öffentliche Einrichtung nach §17 DGO betrieben wird (Pfundtner-Neubert III a 4 S. 16). Eine öffentliche Einrichtung muß durch Gemeindesatzung als solche anerkannt werden. Die Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen enthält keine den §§29, 30 DGO entsprechenden Vorschriften. Im vorliegenden Falle geht der Streit der Parteien, jedenfalls soweit er noch zur Entscheidung steht, nicht um die Anschluß- und Versorgungspflicht als solche. Die Parteien streiten nur darum, wer nach der vertraglichen Regelung die Kosten des Hausanschlusses zu tragen hat, wobei sich der Kläger auf die Fortdauer des vor September 1944 bestehenden Vertrages beruft, während die Beklagte geltend macht, daß ihr ein Kostenerstattungsanspruch auf Grund eines neu geschlossenen Vertrages nach Erlöschen des alten Vertrages zustehe. Da demnach Klage und Widerklage auf Vertrag, nicht aber auf eine Satzung gestützt sind, ist gemäß §13 GVG der Rechtsweg zulässig.

II.

Das Berufungsgericht hat das rechtliche Interesse des Klägers an der Durchführung seiner Feststellungsklage auch nach der Erhebung der Leistungswiderklage der Beklagten bejaht mit der Begründung, der Kläger lege mit Recht Wert auf die gerichtliche Feststellung, daß eine Verpflichtung der Beklagten als Versorgungsunternehmen zur Übernahme von Kosten bei der Umstellung von Gleich- auf Wechselstrom bestehe.

Das rechtliche Interesse ist als Prozeßvoraussetzung auch noch im Revisionsrechtszuge von Amts wegen zu prüfen. Fällt es im Laufe des Rechtsstreits fort, so ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Maßgebend ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung.

Der vorliegende Feststellungsantrag des Klägers ist in die Form einer positiven Feststellungsklage gekleidet. In Wahrheit handelt es sich aber um eine negative Feststellungsklage. Die Parteien streiten darüber, wer die Kosten des Hausanschlusses zu tragen hat. Da die Beklagte inzwischen auf ihre Kosten den Hausanschluß eingerichtet hat und ein Dritter für die Kostentragung nicht in Frage kommt, kann der Klageantrag nur die Feststellung zum Gegenstande haben, daß der Kläger nicht verpflichtet sei, der Beklagten die Kosten zu erstatten.

Gegenüber dieser negativen Feststellungsklage hat die Beklagte im zweiten Rechtszuge die Leistungsklage erhoben. Klage und Widerklage bezwecken die Entscheidung über die Zahlungspflicht des Klägers für die Herstellung des Hausanschlusses, Sie decken sich also in ihrem Gegenstande. Gegenüber der weitergehenden Leistungsklage der Beklagten besteht kein rechtliches Interesse des Klägers an der von ihm beantragten Feststellung mehr (vgl. Stein-Jonas-Schönke §256 ZPO N 145). Der Kläger hätte, wenn er sich nicht der Klageabweisung aussetzen wollte, seinen Antrag für erledigt erklären müssen. Die gleichwohl aufrecht erhaltene Klage mußte als unzulässig abgewiesen werden.

III.

In der Sache selbst geht das Berufungsgericht davon aus, daß durch die Zerstörung des Gleichstromnetzes kein Erlöschen, sondern gemäß Abschnitt II Nr. 3 Satz 2 AB nur ein Ruhen des Vertrages bis zu der Beseitigung der Störungen eingetreten sei. Als im September 1945 die Stromlieferung über eine Behelfsleitung wieder aufgenommen wurde, sei der alte Vertrag fortgesetzt worden, wobei die Parteien stillschweigend die Belieferung mit Wechselstrom statt Gleichstrom vereinbart hätten; für die Anwendung der Vorschriften über die Unmöglichkeit sei daher kein Raum.

Die Revision greift diese Ausführungen mit der Begründung an, die Bestimmung über das Ruhen des Vertrages habe nur vorübergehende Störungen im Auge und gehe davon aus, daß diese Störungen beseitigt werden könnten. Da aber im vorliegenden Falle die Störungen nicht hätten beseitigt werden können, vielmehr eine vollständige Neuherstellung des Leitungsnetzes erforderlich gewesen sei, seien die Vorschriften über die Unmöglichkeit (§§275, 323 BGB) anzuwenden.

Die Revision irrt, wenn sie aus der wirtschaftlichen Unmöglichkeit der Lieferung von Gleichstrom den Schluß zieht, daß die Beklagte damit von der Verpflichtung zur Leistung frei und der Vertrag hinfällig geworden sei. Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 16. Januar 1953 - I ZR 42/52 - (LM §242 B b Nr. 12) unter Darlegung der Entwicklung der Rechtsprechung des Reichsgerichts ausgeführt hat, sind bei der wirtschaftlichen Unmöglichkeit die Rechtsfolgen nicht den Vorschriften der Unmöglichkeit im Rechtssinne (§§275 ff, 323 ff BGB), sondern dem Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben (§242 BGB) zu entnehmen. Die wirtschaftliche Unmöglichkeit stellt einen Unterfall des übergeordneten Begriffes des Wegfalls der Geschäftsgrundlage dar. Der Gedanke von Treu und Glauben schließt es aus, bei der Beurteilung der Leistungspflicht des Schuldners von seinem einseitigen Interesse auszugehen. Es ist nicht nur zu prüfen, wie weit die Bewirkung der geschuldeten Leistung die dem Schuldner zumutbare Opfergrenze übersteigt, sondern auch, wie weit für den Gläubiger der etwaige Wegfall der Leistungspflicht des Schuldners zumutbar ist. Dabei kann das Vertrauen auf eine dem Sinn und Zweck des Vertrages entsprechende Haltung des anderen Teils dann erhöhte Bedeutung gewinnen, wenn dieser eine Monopolstellung einnimmt. Die somit notwendige Abwägung der beiderseitigen Interessen darf zwar den Rahmen des geschlossenen Vertrages nicht sprengen; innerhalb der Grenzen des nach dem Vertragsinhalt und -zweck zu ermittelnden vernünftigen Parteiwillens ist aber in erster Linie zu prüfen, ob der Vertrag in Anpassung an die veränderte Sachlage unter teilweiser oder völliger Änderung von Haupt- oder Nebenleistungen aufrecht erhalten werden kann (BGHZ LM §242 B b Nr. 18 mit Fachweisen, §779 Nr. 2; BGH DJZ 1952, 145). Nur wenn diese Möglichkeit nicht gegeben ist, wird der Vertrag hinfällig.

Im vorliegenden Fall ist, nachdem die Lieferung von Gleichstrom für die Beklagte unzumutbar geworden war, da wirtschaftliche Erwägungen die Wiederherstellung des Gleichstromnetzes verboten, die Beklagte auf Grund des ursprünglichen Vertrages gemäß §242 BGB zur Lieferung von Wechselstrom verpflichtet geblieben. Die Lieferung von Wechselstrom anstelle von Gleichstrom ist der Beklagten zumutbar; sie ist nicht nur nach §6 Abs. 1 EWG zur Lieferung von Strom überhaupt verpflichtet, muß also Wechselstrom liefern, wenn sie keinen anderen verfügbar hat, sondern sie hat auch selbst dem Kläger die Lieferung von Wechselstrom angeboten und versorgt ihn jetzt mit diesem Strom. Daß der Kläger, nachdem der Bezug von Gleichstrom unterbrochen war, auf Wechselstrom angewiesen ist, bedarf keiner Ausführung. Das Interesse beider Parteien ging also in gleicher Richtung. Es entspricht dem Sinn und Zweck des Vertrages, daß an Stelle der nicht mehr möglichen Lieferung von Gleichstrom die Pflicht zur Lieferung von Wechselstrom trat. Auch wenn man mit der Revision trotz des Hinweises auf §6 EWG in Abschn. II Nr. 1 AB eine Unterscheidung zwischen gesetzlicher Versorgungspflicht und vertraglicher Lieferverpflichtung machen will, so gehört doch diese gesetzliche Versorgungspflicht zu den Umständen, die bei der Feststellung des Vertragsinhaltes nach §242 BGB als wesentlich zu berücksichtigen sind.

Die teilweise Zerstörung des Leitungsnetzes der Beklagten hatte nach Abschn. II Nr. 3 Satz 2 AB ein Ruhen der Versorgungspflicht der Beklagten zur Folge. Der Zeitpunkt der Anordnung über die Verbindlichkeitserklärung (27. Januar 1942) läßt erkennen, daß gerade Kriegseinwirkungen als Fälle höherer Gewalt angesehen worden sind, die ein Ruhen der Vertragspflichten zur Folge haben sollten. Das Ruhen dauerte so lange, bis die Hindernisse oder Störungen beseitigt waren und damit die Beklagte ihrer Pflicht zur Lieferung von Gleichstrom oder Wechselstrom wieder nachkommen konnte. Die Hindernisse und Störungen waren vorübergehender Natur, da von vornherein klar war, daß die Beklagte, wollte sie überhaupt als Versorgungsunternehmen im Sinne des §6 EWG auftreten, alsbald Vorkehrungen treffen mußte, um wenigstens in behelfsmäßiger Weise Strom zu liefern, bis das Netz wieder instandgesetzt war, Tatsächlich hat die Stromlieferung auch nur etwa ein Jahr geruht.

Das rechtfertigt die Annahme des Berufungsgerichts, das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien habe ständig fortbestanden. Dagegen gehen die Schlußfolgerungen, die die Beklagte hinsichtlich des Hausanschlusses zieht, fehl. Es sind keine Bedenken gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zu erheben, daß es sich um keine Heuherstellung des Anschlusses, sondern um die Erfüllung einer Verpflichtung im Rahmen des alten Vertrages handle, mithin nur um eine Änderung des Hausanschlusses. Aus der Bestimmung in Abschn. IV Nr. 4 Satz 4 b AB, daß die Kosten für Veränderungen des Hausanschlusses, die durch eine Änderung der Abnehmeranlage erforderlich werden, den Abnehmer treffen, folgt schon im Wege des Umkehrschlusses, daß das EW für die Kosten der Änderung des Hausanschlusses aufzukommen hat, die durch Änderung des Leitungsnetzes entstehen.

Wenn die Beklagte die Notwendigkeit der Wiederinstandsetzung ihres Leitungsnetzes dazu benutzte, aus wirtschaftlichen Erwägungen die Umstellung von Gleichstrom auf Drehstrom vorzunehmen, so liegt der Fall nicht anders, als wenn sie ein vorhandenes unbeschädigtes Gleichstromnetz auf Drehstrom umstellt. Für diesen Fall hat aber der Stadtratsbeschluß vom 7. Juli 1950 selbst die Kostenpflicht der Beklagten anerkannt.

Gegenüber der Annahme des Fortbestehens des alten Vertrages verweist die Revision auf die Übernahme der Kosten des behelfsmäßigen Anschlusses durch den Kläger und die Kündigungsmöglichkeit der Beklagten. In dem erstgenannten Umstande will die Revision den Abschluß eines neuen Vertrages sehen, den das Berufungsgericht nicht beachtet habe. Beide Gesichtspunkte hat das Berufungsgericht nur ganz kurz berührt und sie abgelehnt. Zu einem näheren Eingehen auf diese Begründung des Widerklageanspruches hatte das Berufungsgericht keinen Anlaß, Wenn es - mit einwandfreier Begründung - den Wiederanschluß des Klägers an das Versorgungsnetz als eine Leistung ansah, die in den Rahmen des alten Vertrages fiel, so brauchte es der Sonderabmachung der Parteien über die Kosten des behelfsmässigen Anschlusses schon wegen des provisorischen Charakters dieser Maßnahme keine Bedeutung für die Gestaltung der vertraglichen Beziehungen beizumessen. Andererseits ist ein Kündigungsrecht der Beklagten in den AB zwar vorgesehen, jedoch ist nach dem Sachvortrage der Parteien eine ausdrückliche und schriftliche Kündigung nicht ausgesprochen worden. Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, aus dem Verhalten der Parteien einen Schluß auf eine Kündigung zu ziehen, weil die Vereinbarung der künftigen Lieferung von Wechselstrom in den Rahmen einer sinnentsprechenden Fortsetzung des alten Vertrages fiel und demnach nicht zwingend für die Begründung eines neuen Vertragsverhältnisses sprach. Gegen diese Beurteilung bestehen keine rechtlichen Bedenken. Es erübrigt sich deshalb die Prüfung, ob die Beklagte allein zwecks Begründung der Haftung des Klägers für die Kosten des Drehstromanschlusses das Vertragsverhältnis ohne vertragswidriges Verhalten des Klägers hätte kündigen dürfen, oder ob sie sich insoweit dem Vorwurfe einer unzulässigen Rechtsausübung wegen Mißbrauchs ihres örtlichen Versorgungsmonopols ausgesetzt hätte.

IV.

Die Beklagte beruft sich gegenüber der Wiederherstellungspflicht ihrerseits auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage und hält die Überbürdung dieser Kosten für unzumutbar. In dieser Hinsicht fehlt zunächst jedes substantiierte Vorbringen dafür, daß die Beklagte nicht imstande ist, unter Heranziehung ihres Vermögens und durch entsprechende Tarifgestaltung ihr Versorgungsunternehmen - auf lange Sicht gesehen - wieder wirtschaftlich gestalten zu können (vgl. BGH III §242 B a Nr. 2). Im übrigen übersieht die Revision, daß die Kriegsereignisse nicht nur das Versorgungsnetz der Beklagten, sondern auch weitgehend die elektrischen Anlagen der Versorgungsteilnehmer beschädigt haben. Der von der Revision in Anspruch genommene Gedanke einer Gefahrengemeinschaft wäre daher allenfalls vertretbar, wenn die Beklagte bereit wäre, auch zur Beseitigung dieser Schäden ihrer Vertragspartner angemessen beizutragen. In der Beschränkung auf das von der Beklagten allein herzustellende und zu erhaltende Versorgungsnetz ist der Begriff der Gefahrengemeinschaft dagegen nicht anwendbar und vom Berufungsgericht mit Recht abgelehnt worden.

Die Revision erweist sich daher, abgesehen von der Abweisung der Klage, als unbegründet.

Bei der Kostenentscheidung mußte berücksichtigt werden, daß die Beklagte nicht nur mit dem zweiten Widerklageantrage unterlegen ist, sondern auch einen sachlich unbegründeten Feststellungsantrag gestellt hatte, der durch ihre eigene Handlungsweise, die Herstellung des endgültigen Hausanschlusses, gegenstandslos geworden ist. Demgegenüber ist der Kläger nur mit seinem Klageantrage unterlegen, dessen Streitgegenstand mit dem der Widerklage identisch ist. Die Kosten waren dementsprechend gemäß §92 ZPO angemessen zu verteilen.