1)

Die Ansprüche, die die Klägerin erhebt, haben ihre Grundlage sowohl in dem Eigentum, das die Klägerin bei der Lieferung des Heilwassers sich an dem Leergut vorbehalten hatte, als auch in den vertraglichen Beziehungen der Parteien.

Das Berufungsgericht hat das Vertragsverhältnis der Parteien hinsichtlich des Leerguts als Leihe gewertet. Zwar handelt es sich, wie die Revision zutreffend hervorhebt, entsprechend der Feststellung des Berufungsgerichts bei dem Leergut um Einheitsflaschen und Einheitskisten. Diese Eigenschaft hindert aber nicht, auch solches Leergut zum Gegenstand eines Leih-, oder was vielleicht hier anzunehmen ist, eines Mietvertrags zu machen (vgl. RGZ 159, 65 sowie RGRK 10. Aufl. §433 BGB Anm. X g S. 41). Voraussetzung hierfür ist, daß dasselbe Gut zurückgegeben werden muß. Dies ist aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall, zumal nach diesen die leeren Flaschen durch einen Belag, der sich im Innern durch das eisenhaltige Wasser bildete, und die Kisten durch besondere Beschriftung gekennzeichnet gewesen sein sollen und beide sich dadurch von anderem Leergut unterschieden hätten. Wenn die Revision auf die Möglichkeit hinweist, diese Unterscheidungsmerkmale zu beseitigen, so verliert dadurch der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag noch nicht sein Wesen als Leih- oder Mietvertrag. Im übrigen würde, wenn man eine Pflicht der Beklagten zur Rückgabe der von der Klägerin gelieferten Kisten und Flaschen verneinen wollte, dies nur dazu führen können, daß die Beklagten Flaschen und Kisten in gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten hätten, wie dies der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone in seiner Entscheidung NJW 1950 S. 345 ausgesprochen hat.

Aber auch auf Grund des Eigentums der Klägerin an den von ihr gelieferten Kisten und Flaschen sind ihr Ansprüche zuzubilligen, nämlich ein Anspruch auf Herausgabe gemäß §985 BGB, der sich auch gegen den mittelbaren Besitzer richtet (vgl. insbesondere RGZ 105, 21) und Ersatzansprüche auf Grund der §§987 ff BGB. Nach §989 BGB sind die Beklagten für den Schaden verantwortlich, der dadurch entstanden ist, daß infolge ihres Verschuldens das Leergut von ihnen nicht mehr herausgegeben werden kann. Zwar gilt §989 BGB grundsätzlich nur für den Fall des Eintritts der Rechtshängigkeit. Die Beklagten mußten aber bereits bei Erlangung des Besitzes an dem Leihgut damit rechnen, daß sie dieses wieder an die Klägerin zurückzugeben hatten. Infolgedessen trifft der dem §989 BGB zugrunde liegende Rechtsgedanke auch hier zu. Denn der Grund für die nach dieser Bestimmung gesteigerten Haftung liegt darin, daß der Besitzer mit der Möglichkeit der Herausgabe rechnen muß (vgl. RG in SeuffArch 76 Nr. 69 und BGH in LM zu §688 BGB Nr. 2).

Daß die Beklagten auch unter Berücksichtigung der durch die Kriegsverhältnisse eingetretenen Verluste die Nichtrückgabe mindestens der Hälfte des Leerguts zu vertreten haben, ist vom Berufungsgericht bedenkenfrei festgestellt Soweit Kunden der Beklagten den Verlust des Leerguts verschuldet haben, müssen die Beklagten hierfür gemäß §278 BGB einstehen.

2)

Die Revision will aus der Tatsache, daß die Klägerin auf Bitten der Beklagten ihren Kisten Rückfrachtbriefe für die Kunden der Beklagten beigefügt hat, schliessen, daß die Beklagten von ihrer Pflicht zur Rücklieferung des Leerguts frei geworden seien. Das Berufungsgericht hat die Beifügung von Frachtbriefen dahin gewertet, daß damit nur der Umweg über die Beklagte zu 1) beim Rücktransport des Leerguts erpart, an der Rückgabepflicht der Beklagten aber nichts geändert werden sollte. Diese Würdigung ist möglich und verstößt weder gegen Verfahrensvorschriften noch Denkgesetze oder Erfahrungssätze (vgl. auch die Entscheidung des OGH a.a.O. a.E.). Ebenso ist es entgegen der Auffassung der Revision unerheblich, daß die Klägerin im Falle der Nichtrückgabe des Leerguts sich aus dem von der Beklagten zu 1) gestellten Pfandgeld befriedigen konnte, da, worauf auch der OGH zu Recht in seiner Entscheidung hinweist, sich aus der Zahlung von Pfandgeld noch keine Verpflichtung der Klägerin zu einer Verrechnung ergibt.

3)

Die Angriffe, die die Revision sodann dagegen erhebt, daß das Berufungsgericht eine Verwirkung des Klageanspruchs verneint hat, sind gleichfalls nicht begründet. Es mag dahinstehen, ob die Beklagten damit rechnen konnten, daß die Klägerin auf ihre alten Forderungen zurückgreifen würde. Erforderlich ist, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt und wie dies auch der Rechtsprechung des erkennenden Senats entspricht, daß abgesehen vom Ablauf einer längeren Zeit besondere Umstände vorliegen müssen, auf Grund deren die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin dahin gewürdigt, daß sie erst kurze Zeit vor der Klageerhebung in der Lage gewesen sei, den Rückstand der Beklagten an altem Leergut festzustellen. Sie sei nämlich erst im Jahre 1948 in die Westzone übergesiedelt und es sei für sie schwierig gewesen, die Geschäftspapiere aus der russischen Zone zu überführen. Diese Beurteilung ist auch verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden, denn aus den von der Revision angeführten Schreiben der Klägerin ergibt sich nicht zwingend, daß sie den Rückstand früher festgestellt hat oder auch nur eher feststellen konnte. Im übrigen hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die Beklagte zu 1) mindestens aus der Zeit von Oktober 1943 ab ihre Geschäftsunterlagen behalten habe, also ihre Leergutrückstände insoweit feststellen und bei der Wiederaufnahme ihrer Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin diese Frage klarstellen konnte.

4)

Die Revision rügt weiter, daß das Berufungsgericht die Einrede der Verjährung gemäß §196 Abs. 1 Ziff 1 und Abs. 2 BGB nicht hat durchgreifen lassen. Auf Grund dieser Bestimmungen verjähren Ansprüche der Kaufleute für Lieferung von Waren mit Einschluß der Auslagen für den Geschäftsbetrieb eines Schuldners in vier Jahren.

Die Frage, ob Ansprüche auf Rückgabe gelieferter Verpackung unter diese Bestimmung fallen, wird in Rechtslehre und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Sie wird überwiegend bejaht, und zwar insbesondere vom Oberlandesgericht Celle in SeuffArch 66, 130 ff, KG JW 1929 S. 330; Oberlandesgericht Hamburg in Rechtsprechung der OLG Band 14 S. 375; Oertmann Anm. 2 a zu §196; Planck Anm. 2 e zu §196; Wolff in DJ 1905, Spalte 1159; Hagen Leipziger Zeitschrift 1907, Spalte 735; zweifelnd Staudinger Anm. 16 zu §196 (vgl. auch die Motive zum BGB Bd. 1 S. 301). Verneint wird sie bei einem größeren Wert der Emballage von Mayer-Wegelin in Leipziger Zeitschrift 1929, 1450 f und Staub Anm. 122 a.E.d. Anh. zu §382 HGB. Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es jedoch im vorliegenden Falle nicht; denn die Klägerin hat ihre Ansprüche nicht allein auf den mit der Beklagten zu 1) geschlossenen Lieferungsvertrag gestützt, sondern auch auf ihr Eigentum an dem Leergut, Ansprüche aus dem Eigentum verjähren aber gemäß §195 BGB erst in 30 Jahren (vgl. RGRK BGB 10. Aufl. §196 BGB zu Nr. 1 S. 393, Düringer-Hachenburg Bd. 3 S. 50 und RG in Warn 1929 Nr. 27).

5)

Die Revision rügt sodann, daß das Berufungsgericht die Beklagten zur Zahlung des Wertes des Leerguts verurteilt habe und nicht zur Leistung von Naturalersatz. Sie vertritt die Auffassung, daß es sich bei dem Leergut um Gattungsware gehandelt habe und daß für Gattungsware entsprechend dem Grundsatz des §249 Satz 1 BGB grundsätzlich Ersatz durch Lieferung gleichartiger Ware zu leisten wäre. Ob dieser Grundsatz (vgl. hierzu auch RGZ 106, 88 u. 126, 404 und RGRK 10. Aufl. Anm. 1 zu §249 - S. 474) auch für das hier in Frage stehende Leergut zu gelten hat, kann aber dahinstehen; denn selbst wenn die Beklagten verpflichtet gewesen wären, nur gleichartiges Leergut zu liefern, so kann die Klägerin jetzt auf Grund des §250 BGB Ersatz in Geld verlangen. Zwar ist nach dieser Bestimmung Voraussetzung, daß der Gläubiger dem Ersatzpflichtigen zur Naturalherstellung eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt hat, daß er die Herstellung nach dem Ablauf der Frist ablehnen werde. Wie jedoch in Rechtslehre und Rechtsprechung anerkannt, bedarf es einer solchen Fristsetzung nicht, wenn der Ersatzpflichtige durch sein Verhalten unzweideutig zu erkennen gibt, daß er nicht gewillt ist, den früheren Zustand wieder herzustellen (vgl. RGRK Anm. 2 zu §250 S. 480 und die dort zitierte Rechtsprechung). Das liegt aber hier vor. Denn die Beklagten haben ihre Pflicht zur Lieferung von Leergut schon vor Erhebung des Prozesses und seitdem entschieden bestritten und in den ganzen Jahren, in denen der Rechtsstreit in den Tatsacheninstanzen geschwebt hat, niemals zu erkennen gegeben, daß sie für den Fall der Bejahung ihrer Schadensersatzpflicht etwa anderes gleichartiges Leergut der Klägerin liefern wollen.

Die Klägerin ist daher berechtigt, Ersatz des ihr durch die Nichtrückgabe des Leerguts entstandenen Schadens in Geld zu verlangen. Die Höhe ihres Schadens mit 4,50 DM je Kiste und 0,25 DM zu 3/4-Liter-Flasche und 0,22 DM je 1/2-Liter-Flasche haben die Beklagten nicht bestritten, so daß die Klägerin den hilfsweise von ihr eingeklagten Betrag an sich verlangen kann.

6)

Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß bei der Verurteilung der Beklagten das Pfandgeld für die gelieferten Kisten und Flaschen nicht berücksichtigt worden ist. Das an die Klägerin gezahlte Pfandgeld ist eine Sicherheit, die die Beklagten für die Rückgabe des Leerguts gestellt haben und das bei Rückgabe des Leerguts ihr wieder zurückzuvergüten ist.

Das Berufungsgericht hat die Berücksichtigung abgelehnt, weil die Beklagten eine Aufrechnung mit ihrem Rückzahlungsanspruch nicht erklärt hätten. Richtig ist zwar, daß die Beklagten das Wort Aufrechnung nicht gebraucht haben. Sie haben aber mit ihren Einwendungen gegen den Klage ansprach hinreichend zum Ausdruck gebracht, daß sie bei Bejahung eines Zahlungsanspruchs der Klägerin mit ihrem Anspruch auf Rückvergütung des Pfandgeldes aufrechnen wollen. Denn sie haben den Standpunkt vertreten, daß durch die Zahlung des Pfandgeldes ihre Verpflichtungen hinsichtlich des Leerguts erfüllt seien und daß die Klägerin, wenn sie die Zahlung des Pfandgeldes nicht berücksichtigt, sich zweimal den vollen Wert des Leerguts bezahlen liesse. Die erwähnten von den Beklagten in den Tatsacheninstanzen abgegebenen Erklärungen reichen aber für eine Aufrechnung aus (vgl. RGRK Anm. 1 zu §388 BGB S. 690). Unstreitig hat die Beklagte zu 1) als Pfandgeld 2,50 RM für jede Kiste und 0,20 RM für jede Flasche gezahlt. Dies ergibt für 300 Kisten und 21.839 Flaschen einen Betrag von insgesamt 5.117,80 RM. Da die von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzforderung in Geld erst nach der Währungsreform zur Entstehung gelangt ist, und es sich bei ihr um eine Forderung in D-Mark handelt, muß der von den Beklagten zur Aufrechnung gestellte Anspruch auf Rückzahlung des in Reichsmark gezahlten Pfandgeldes in D-Mark umgestellt werden. Von dem Berufungsgericht sind die Hierfür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen noch nicht getroffen (vgl. hierzu insbesondere die 2. DVO zum Festkontogesetz VOBlBrZ 1949 S. 4). Da die Parteien im Zeitpunkt der Währungsreform ihren Wohnsitz in den Westzonen hatten, kommt nach §16 des Umstellungsgesetzes als Höchstbetrag für die Umstellung ein im Verhältnis 10 : 1 umgestellter Betrag in Frage.

In dieser Höhe, also wegen 511,78 DM nebst 8 % Zinsen davon war daher das Berufungsurteil aufzuheben und insoweit der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, während im übrigen die Revision zurückzuweisen war.