Zutreffend und von der Revision nicht angefochten geht das Berufungsgericht davon aus, daß das Testament der Eheleute J. an sich nach Art. 66 REG (brit. Zone) anfechtbar ist. Das Berufungsgericht ist jedoch auf Grund seiner tatsächlichen und rechtlichen Würdigung zu dem Ergebnis gelangt, die Aufhebung der letztwilligen Verfügung könne dem Kläger nicht unmittelbar zustatten kommen, so daß er nach §2080 BGB nicht anfechtungsberechtigt sei.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, ein Testament, in dem eine Vor- und Nacherbschaft angeordnet sei, enthalte insoweit mehrere letztwillige Verfügungen im Sinne des §2085 BGB. Allerdings setze die Vorerbschaft begrifflich auch eine Nacherbschaft voraus. Wie sich aus §2104 BGB ergebe, sei es aber möglich, daß der Erblasser einen Vorerben einsetze, ohne die Nacherbfolge zu regeln.

Das Berufungsgericht hat sodann festgestellt, der Anfechtungsgrund ergreife nur die Bestimmung über die Einsetzung der Nacherben, Wenn die Erblasser sich zunächst gegenseitig zu Vorerben eingesetzt und bestimmt hätten, das Vermögen solle erst nach dem Tode des Längstlebenden auf die Kinder übergehen, so entspräche das einer üblichen Regelung. Infolge der Anfechtung sei daher nur die Bestimmung über die Einsetzung der Nacherben nichtig. Die Anordnung der Vorerbschaft sei nach §2085 BGB weiter gültig, da anzunehmen sei, daß die Eheleute diese Bestimmung auch ohne den anfechtbaren Teil getroffen hätten.

Nacherben seien nach §2104 BGB, der mindestens entsprechend anzuwenden sei, diejenigen Personen, die gesetzliche Erben gewesen wären, wenn der Erblasser Hugo J. zur Zeit des Eintritts der Nacherbfolge gestorben wäre. Zu diesen Personen gehöre der Kläger nicht.

Wird mit dem Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft zwei selbständige Verfügungen im Sinne des §2085 BGB enthält, dann können gegen das angefochtene Urteil Rechtsbedenken nicht geltend gemacht werden. Insoweit hat auch die Revision keine Rügen erhoben.

Die Revision wendet sich nur gegen den Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, es handele sich bei der Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft um zwei selbständige Verfügungen. Sie will, darin nur eine Verfügung sehen, die in vollem Umfang von der Anfechtung ergriffen werde. Die Ansicht der Revision, es liege nur eine Verfügung vor, wäre richtig, falls man annehmen würde, nach dem Zusammenhang der das Erbrecht regelnden gesetzlichen Bestimmungen sei es unmöglich, eine Person zum Vorerben einzusetzen, wenn nicht gleichzeitig bestimmt werde, wer später den Nachlaß als Nacherbe erhalten solle. Ein Testament, das nur die eine oder andere dieser Bestimmungen enthalte, sei deswegen unwirksam. Nur um diese Folge zu vermeiden, seien die §§2104, 2105 BGB geschaffen worden. Ihr Zweck sei es, eine etwaige Lücke in einer testamentarischen Bestimmung, die zur Unwirksamkeit des Testaments führen würde, zu schliessen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Rechtsansicht des Berufungsgerichts oder die von der Revision vertretene zutrifft. Auch wenn in den Bestimmungen über die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft nur eine Verfügung erblickt wird, hat das Berufungsgericht den Rechtsstreit doch bei Beachtung der von ihm getroffenen tatsächlichen Feststellungen im Ergebnis richtig entschieden.

Allerdings könnte dann §2085 BGB nicht unmittelbar angewandt werden. Es könnten möglicherweise auch Bedenken gegen die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift bestehen. §2085 BGB beruht auf einer allgemeinen Lebenserfahrung. Der Wille der Erblasser geht durchweg dahin, im Falle der Nichtigkeit einer oder einiger von mehreren in einem Testament enthaltenen selbständigen letztwilligen Verfügungen solle in der Regel wenigstens die von dem Nichtigkeitsgrund nicht betroffene Verfügung wirksam bleiben. Diese Erwägung trifft vielleicht nicht in demselben Maße zu, wenn es sich darum handelt, daß eine Person als Vorerbe und eine andere als Nacherbe eingesetzt ist. Zwischen diesen beiden Teilen der Verfügung kann ein enger Zusammenhang bestehen. Häufig wird der zum Vorerbe Berufene nur deswegen nicht als Vollerbe eingesetzt sein, weil der Erblasser gerade den bestimmten, als Nacherben berufenen Personen etwas zukommen lassen wollte. Umgekehrt kann der Grund dafür, daß der Nacherbe nicht von Anfang an zum Vollerben eingesetzt ist, nur darin bestehen, daß die bestimmte, zum Vorerben berufene Person für die in dem Testament bestimmte Zeit in den Genuß der Vorerbschaft kommen soll. Es laßt sich daher die Ansicht vertreten, falls ein Teil der Verfügung, die Einsetzung des Vorerben oder des Nacherben erfolgreich angefochten wird, so würde dem Willen des Erblassers Gewalt angetan, wenn der andere Teil der Verfügung nach §2085 BGB aufrechterhalten und die dann entstandene Lücke durch die §§2104, 2105 BGB geschlossen würde. Auf dieser Erwägung beruht auch die in DNotZ 38, 812 = JW 38, 2821 abgedruckte Entscheidung des Kammergerichts. Dort heißt es zutreffend, ob §2104 BGB angewandt werden könne, hänge in erster Linie davon ab, ob die Erblasserin auch für den Fall der Kenntnis von der Unwirksamkeit der Berufungs des X als Nacherben dem Y die Stellung eines befreiten Vorerben habe einräumen wollen.

Wird die, Bestimmung über die Einsetzung eines Vor- und Nacherben als eine letztwillige Verfügung angesehen, so folgt daraus doch nicht, daß sie ohne weiteres insgesamt unwirksam wird, wenn der Anfechtungsgrund nur die Einsetzung des Vor- oder des Nacherben betrifft. Soweit es rechtlich möglich ist, eine einzelne, selbständige letztwillige Verfügung in mehrere für sich selbständige Bestandteile zu zerlegen, werden auch unmittelbar auf Grund der Anfechtung nur diejenigen Teile der letztwilligen Verfügung unwirksam, auf die sich der Anfechtungsgrund erstreckt. Nach §139 BGB ist dann zu entscheiden, ob die letztwillige Verfügung in ihren übrigen Teilen bestehen bleibt oder ganz ausser Kraft tritt (vgl. auch Godin REG Art. 79 [amerik.Zone] Anm. 5). Mit der herrschenden Rechtsauffassung ist entgegen der Ansicht von Siber (Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50 jährigen Bestehen des Reichsgerichts Bd. III S 350 f, [374]) daran festzuhalten, daß in diesen Fällen auch §139 BGB auf letztwillige Verfügungen anzuwenden ist (RG Recht 1920 Nr. 420). Ausgehend von dem von der Revision vertretenen Rechtsstandpunkt müßte somit nach §139 BGB entschieden werden, ob trotz Nichtigkeit des Teils der Verfügung, durch welche die Nacherbfolge geregelt ist, der Teil der Verfügung, der die Einsetzung des Vorerben zum Gegenstand hat, weitergilt.

Gleich, ob mit dem Berufungsgericht anzunehmen ist, die Bestimmung über, die Einsetzung von Vor- und Nacherben enthalte insoweit zwei selbständige Verfügungen im Sinne des §2085 BGB, oder ob mit der Revision davon ausgegangen wird, es handele sich nur um eine Verfügung, in jedem Falle ergreift die Anfechtung nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen nur die Bestimmungen oder den Teil der Bestimmung, durch welchen die Nacherbfolge geregelt wird. Stets ist zu prüfen, welches Schicksal die Anordnung über die Vorerbschaft erleidet. Das Berufungsgericht hatte von seinem Rechtsstandpunkt aus diese Frage nach §2085 BGB zu entscheiden. Nach der von der Revision vertretenen Auffassung ist sie dagegen möglicherweise nach §139 BGB zu treffen. Auch in diesem Falle ergibt sich unter Berücksichtigung der vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen, daß die Anordnung der Vorerbschaft trotz der Anfechtung weitergilt. Denn das Berufungsgericht hat nicht nur die Tatsachen festgestellt, die erforderlich sind, um eine Entscheidung nach §2085 BGB zu treffen, sondern weiter auch die für eine Entscheidung nach §139 BGB notwendigen. Es hat festgestellt, es sei anzunehmen, daß die Eheleute Juhl die Vorerbschaft auch ohne den anfechtbaren Teil der Verfügung (die Anordnungen über die Nacherbfolge) getroffen hätten. Daraus folgt aber auch nach §139 BGB, daß trotz der Anfechtung die Anordnungen über die Vorerbschaft wirksam bleiben. Dann aber kommt, wie dargelegt, die Anfechtung dem Kläger nicht unmittelbar zustatten, so daß er nicht anfechtungsberechtigt ist.

Die Revision mußte daher mit der Kostenfolge aus §97 ZPO zurückgewiesen werden.