I.

Nach §110 Abs. 1 ZPO haben Angehörige fremder Staaten, die als Kläger auftreten, dem Beklagten auf sein Verlangen wegen der Prozeßkosten Sicherheit zu leisten. Ein dahingehendes Verlangen ist, wie sich aus §274 Abs. 2 Nr. 5 ZPO ergibt, in der Weise geltend zu machen, daß der Beklagte die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten erhebt. Wie sich aus der angeführten Bestimmung weiter ergibt, handelt es sich bei dieser Einrede um eine prozeßhindernde, die vor der Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache vorzubringen ist. Der Beklagte hat vor dem Landgericht zur Hauptsache verhandelt, ohne die Einrede vorzubringen. Damit ist ihm die Einrede abgeschnitten. Nach §§528, 566 ZPO könnte sie im Berufungs- und Revisionsrechtszug nur zugelassen werden, wenn der Beklagte glaubhaft gemacht hätte, daß er ohne sein Verschulden außerstande gewesen sei, sie im ersten Rechtszug vorzubringen. Hierfür hat der Beklagte nichts vorgebracht; sein Vorbringen (im Schriftsatz vom 28. November 1950 [Bl. 167 d.A.]), daß er im ersten Rechtszug "lediglich nicht daran gedacht habe", sein ihm "genau bekanntes Recht" geltend zu machen, ergibt vielmehr, daß er es schuldhaft unterlassen hat, die Einrede vorzubringen. Auf §274 Nr. 6 ZPO kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Die in dieser Bestimmung vorgesehene Einrede, daß die zur Erneuerung des Rechtsstreits erforderliche Erstattung der Kosten des früheren Verfahrens noch nicht erfolgt sei, bezieht sich nur auf den Fall der Zurücknahme einer früheren Klage. Die vom Beklagten vorgetragene Ansieht, "daß die zweite Instanz im Sinne des Gesetzes als neues Verfahren anzusehen" sei, ist irrig.

II.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe das Testament vom 12. Januar 1938 unter Verletzung der §§157 BGB, 139, 286 ZPO unrichtig ausgelegt. Die Rüge ist nicht begründet. Das Berufungsgericht hat zunächst in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, daß ein gemeinschaftliches wechselbezügliches Testament vorliege und daß - wie auch vom Bundesgerichtshof angenommen werde (vgl. BGHZ 2, 35) - in einem solchen Testament dem überlebenden Ehegatten das Recht eingeräumt werden könne, abweichend von den wechselbezüglichen Verfügungen zu testieren. Es hat dann die Frage, ob in dem streitigen Testament dem Überlebenden eine solche Abänderungsbefugnis eingeräumt worden sei, mit folgender Begründung bejaht: Schon der Wortlaut "falls der überlebende Teil zu Lebzeiten nichts anderes bestimmt" schaffe Klarheit. Der angeführte Satz könne nämlich nicht allein den Sinn gehabt haben, das Vollerbrecht des überlebenden Gatten zu manifestieren. Denn unmittelbar davor hätten die Eheleute bestimmt, daß "nach dem Tode des einen Ehegatten dem überlebenden Teil alles gehören solle." Hierbei sei der Bildungsstand beider Eltern, die kaufmännische Schulung des Vaters L. sowie der Umstand zu berücksichtigen, daß die Eheleute sich juristischer Berater bedient hätten. Deshalb müsse bereits der erste Satz so ausgelegt werden, daß die Eheleute sich gegenseitig das Vollerbenrecht und damit volle Freiheit zu Verfügungen unter Lebenden hätten einräumen wollen. Dann aber müsse der Vorbehalt einen weiteren Sinn gehabt haben und dieser sei entgegen der Ansicht der Klägerin darin zu sehen, daß der Überlebende auch zu abweichenden letztwilligen Verfügungen ermächtigt sein sollte. Abgesehen von dieser Erwägung ergäbe sich dies auch aus dem Zusammenhang; denn der Vorbehalt beziehe sich auf die Verteilung nach dem Tode beider Ehegatten. Man würde den Zusammenhang zerstören, wenn man die Ausfüllung des Vorbehalts, der sich auf die Verteilung des Nachlasses nach dem Tode beider Eltern beziehe, nur durch Verfügungen unter Lebenden zulassen würde. Die "Bestimmung" der Verteilung nach dem Tode des Überlebenden, wie sie der Vorbehalt bei Lebzeiten zulasse, könne vernünftigerweise nur durch letztwillige Verfügungen erfolgen.

Die Revision ist demgegenüber der Meinung, die Auslegung des Berufungsgerichts sei mit dem Wortlaut des Vorbehalts nicht vereinbar; dem unbefangenen Leser des Testaments dränge sich zunächst eine andere Auslegung aufs die Eheleute L. hätten in einem Nebensatz des Testaments die Selbstverständlichkeit hervorheben wollen, daß der Überlebende zu Lebzeiten (sprich: unter Lebenden) frei verfügen könne. Hätten die Eheleute L. die völlige Befreiung von der Bindung des §2271 Abs. 2 BGB gewollt, so hätten sie eine so wesentliche Ausnahmebestimmung ganz klar in einem Hauptsatz zum Ausdruck gebracht. Der Ausschluß der Bindung in einem gemeinschaftlichen und wechselbezüglichen Testament sei immerhin selten und ungewöhnlich und wäre bei dem Bildungsgrad, der Fähigkeit zu formulieren und bei der rechtlichen Beratung der Eheleute L. zweifellos anders und klarer geregelt worden. Es sei insbesondere von dem Zeugen H. darauf hingewiesen worden, daß die Eheleute das Testament sorgfältig erwogen hätten. Es sei unwahrscheinlich, daß eine so bedeutende Abweichung von der Regel nur in einem nicht ganz eindeutigen Nebensatz zum Ausdruck gebracht worden sei. Dagegen habe es sich gelohnt, die Selbstverständlichkeit einer Verfügung unter Lebenden in einem Nebensatz zu erwähnen.

Die Revision kann mit diesen Ausführungen nicht durchdringen, weil die Auslegung einer Willenserklärung, also auch die eines Testaments in den Aufgabenbereich des Tatrichters fällt, da es auf die Feststellung ankommt, welche Erklärung tatsächlich abgegeben worden ist (vgl. BGH IV ZR 17/50 LM Nr. 1 §133 (B) BGB). Wäre allerdings die Auslegung des Berufungsgerichts denkgesetzlich nicht möglich oder wäre sie unter Verstoß gegen Auslegungsgrundsätze erfolgt, so würde dies eine Aufhebung des Berufungsurteils rechtfertigen können, falls es auf diesen Verstößen beruhte. Keiner dieser beiden Fälle liegt hier vor. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist nicht unvereinbar mit dem Wortlaut des Testaments, insbesondere des streitigen Vorbehalts. Der Wortlaut "falls der überlebende Teil zu Lebzeiten nichts anderes bestimmt", spricht vielmehr - für sich betrachtet - für die Auslegung des Berufungsgerichts. Wenn die Revision hierzu ausführt "zu Lebzeiten" müsse gesprochen werden "unter Lebenden", so nimmt sie damit gerade eine Änderung des Wortlautes vor. Eine andere Frage ist, ob nicht trotz des Wortlauts eine Auslegung im Sinne der Klägerin, also dahin geboten sei, daß mit "Verfügung zu Lebzeiten" eine "Verfügung unter Lebenden" gemeint sei. Daß eine solche Auslegung entgegen dem Wortlaut möglich ist, bedarf keiner näheren Ausführung, und es würde einen Verstoß gegen diesen Grundsatz bedeuten, wenn das Berufungsgericht bei seiner Auslegung davon ausgegangen wäre, es sei durch den Wortlaut gebunden. Seine Ausführungen ergeben aber deutlich, daß es sich der Zulässigkeit einer dem Wortlaut widersprechenden Auslegung bewusst war. Seine Feststellung, die Eheleute Lehmann hätten einander völlig freie Verfügungsmacht, insbesondere also auch zu letztwilligen Abänderungen des Testaments von 1938 gewähren wollen, beruht auch nicht auf Verstößen gegen Denkgesetze und ist auch nicht unmöglich. Solche Verstöße würden nicht schon dann anzunehmen sein, wenn - wie die Revision meint - "einem unbefangenen Leser des Testaments sich zunächst eine völlig andere Auslegung aufdrängen sollte." Denn damit wäre nicht unvereinbar, daß eine entgegengesetzte Auslegung möglich ist. Abgesehen hiervon kann nicht anerkannt werden, daß der Inhalt des Testaments zunächst eine Auslegung im Sinne der Klägerin nahelegte oder gar aufdrängte. Unrichtig ist weiter die Ausführung, es sei zweifellos, daß die Eheleute eine von ihnen gewollte völlige Befreiung von der Bindung des §2271 Abs. 2 BGB "ganz klar in einem Hauptsatz" und nicht in einem Nebensatz zum Ausdruck gebracht haben würden. Für diese Annahme beruft sich die Klägerin auf den Bildungsgrad der Eheleute Lehmann, auf ihre Fähigkeit zu formulieren sowie darauf, daß sie rechtlich beraten gewesen seien, und daß der Ausschluß der Bindung des §2271 Abs. 2 BGB selten und ungewöhnlich sei. Diese Umstände ergeben nicht einmal eine Wahrscheinlichkeit für die Annahme der Klägerin; keinesfalls zwingen sie zu einer Auslegung im Sinne der Klägerin, und darauf allein kommt es an.

Die Revision greift weiter die Ausführungen des Berufungsgerichts insoweit an, als es seine Auslegung auf die Aussagen der Zeugen stützt. Auf diese Angriffe kommt es deswegen nicht an, weil das Berufungsgericht schon unabhängig von der Wertung der Zeugenaussagen zu seiner Feststellung gekommen ist, daß die Eheleute Lehmann sich auch Änderungen des Testaments durch letztwillige Verfügungen des Überlebenden vorbehalten hatten. Es hat nur unterstützend auf die Zeugenaussagen hingewiesen.

Wenn schließlich die Revision darauf hinweist, daß der Vater L. noch Jahre nach der Abfassung des gemeinschaftlichen Testaments erklärt habe, daß dieses Testament bestehen bleiben solle, so ist nicht ersichtlich, inwiefern dies für die Auslegung des Testaments solle von Bedeutung sein können.

III.

Die Revision greift weiter die Feststellung des Berufungsgerichts an, daß ein Beweis für die Testier- und Geschäftsunfähigkeit der Erblasserin nicht geführt sei. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Anlaß zu Zweifeln an dem Geisteszustand der Erblasserin böten lediglich die schriftlichen Erklärungen an Eidesstatt des Zeugen Professor Ho. und die Aussage des Zeugen B..

Diese Aussagen brächten aber, selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, daß "Dementia" als eine Todesursache in der Sterbeurkunde angegeben sei, keinen ausreichenden Beweis für die behauptete Testierunfähigkeit. Prof. Ho. habe die Erblasserin erst im Herbst 1944 nach ihrer Einlieferung ins Krankenhaus behandelt. Aus eigener Wahrnehmung könne er für die frühere Zeit, insbesondere für den Mai 1944 nichts bekunden. Zudem müsse er sich auf sein Gedächtnis stützen, so daß gerade bei ihm als Arzt, der im Laufe der Jahre auf eine sehr große Zahl von Patienten treffe, besonders unsicher sei, ob seine Erinnerung klar genug sei. Selbst wenn man diese Zweifel aber unbeachtet ließe, so ergebe sich aus den Bekundungen lediglich, daß im Mai 1944 ein hoher Grad von Möglichkeit eines wechselnden Zustandes von Testierunfähigkeit bestanden habe. Diese Zustände seien aber nach der Bekundung so wechselhaft, daß der sachverständige Zeuge sich zu einem sicheren Rückschluß außerstande gesehen habe. Es sei demnach schon zweifelhaft, ob überhaupt eine wechselnde Testierunfähigkeit vorgelegen habe, so daß es auf weiteres nicht ankomme. Die Bekundungen des Zeugen B. ließen nur eine gesteigerte Vergeßlichkeit der Erblasserin erkennen, ohne daß der Zeuge eine ausgesprochene Verwirrung beobachtet habe. Dieser Zustand rechtfertige es nicht, eine Geschäftsunfähigkeit anzunehmen.

Durch das übrige Beweisergebnis, insbesondere die Bekundungen des sachverständigen Zeugen Dr. Ky., werde sogar jeder Zweifel an der Testierfähigkeit ausgeräumt. Dieser Zeuge besitze eine überdurchschnittliche psychiatrische Vorbildung; er sei langjähriger Hausarzt der Erblasserin gewesen und habe noch Aufzeichnungen seiner Untersuchungsbefunde, auf die er seine Bekundungen stützen könne. Danach habe die Erblasserin sich noch bis etwa Anfang Oktober vollständig im Besitz ihrer geistigen Kräfte befunden. Dieses an sich schon zuverlässige Beweisergebnis werde bestätigt durch die glaubwürdigen übereinstimmenden Aussagen der Zeugen Frau David, Frau Annetrud L., Frau M., Dr. G., Hauptmann und der Krankenschwester Hildegard St.. Alle diese Zeugen seien Menschen mit guter Auffassungs- und Beobachtungsgabe und hätten auch alle zu der Erblasserin während der fraglichen Zeit in mehr oder weniger naher Beziehung gestanden; keinem sei eine Veränderung oder Verschlechterung ihres Geisteszustandes aufgefallen. Daß die Erblasserin das Testament und die Teilungsanordnungen dreimal geschrieben habe, sei ohne Bedeutung, da der Zeuge H. zuverlässig bekundet habe, daß dies wegen der Kriegsgefahr auf sein Anraten geschehen sei. Wenn der Erblasserin bei der Anfertigung der Urkunden gewisse Abweichungen unterlaufen seien, so könne dies den Senat nicht von einer Geisteskrankheit bei der Testamentserrichtung überzeugen. Auf das Gutachten eines Sachverständigen, der sich heute, 8 Jahre nach dem Tode der Erblasserin keine unmittelbaren Eindrücke mehr verschaffen könne, komme es nicht mehr an. Die Revision rügt, daß kein Sachverständiger beigezogen worden sei. Das Berufungsgericht habe nicht beurteilen können, ob ein Sachverständiger nicht eine Geschäftsunfähigkeit hätte feststellen können, ohne unmittelbare Eindrücke von der Erblasserin zu haben. Diese Ansicht widerspreche der ständigen Gerichtserfahrung; in allen derartigen Prozessen müsse der Geisteszustand eines Erblassers nachträglich erschlossen werden. Das Berufungsgericht habe um so mehr eine Begutachtung herbeiführen müssen, als es selber Zweifel an der Geistesgesundheit gehabt habe, zumal da in der Sterbeurkunde Dementia mit als Todesursache aufgeführt sei. Diese Ausführungen sind im Ergebnis verfehlt. Sie gehen einmal von der irrigen Annahme aus, das Berufungsgericht habe Zweifel an der Geistesgesundheit der Erblasserin gehabt. Dies trifft nicht zu. Es heißt zwar in den Entscheidungsgründen zu diesem Punkt zunächst, daß die Erklärung Ho. und die Aussage B. Anlaß zu Zweifel böten. Das Berufungsgericht führt dann aber aus, daß das übrige Beweisergebnis jeden Zweifel ausgeräumt hätte. Daß die Unmöglichkeit, sich selbst unmittelbare Eindrücke zu verschaffen, einem Sachverständigen nicht ohne weiteres die Möglichkeit abschneidet, zur Feststellung einer Testier- oder Geschäftsunfähigkeit eines Erblassers zu kommen, ist zwar richtig. Wenn aber das Berufungsgericht die Anhörung eines Gutachters mit dieser Begründung ablehnt, so darf nicht übersehen werden, daß es vorher festgestellt hat, daß - bis auf die gesteigerte Vergeßlichkeit und die Angabe in der Sterbeurkunde - keinerlei Veränderung oder Verschlechterung des Geisteszustandes der Erblasserin wahrnehmbar gewesen seien. Die Ablehnung der Einholung eines Gutachtens beruhte also nicht nur auf der Unmöglichkeit eigener Wahrnehmungen durch den Sachverständigen, sondern auch darauf, daß auch sonst keine Tatsachen vorlagen, die es möglich erscheinen ließen, daß ein Sachverständiger noch eine geistige Störung zur Zeit der Testamentserrichtung oder des Hausverkaufs feststellte. Das Berufungsgericht hat sich nicht eine ihm unmöglich zur Verfügung stehende Sachkenntnis zugeschrieben und damit §286 ZPO verletzt, wenn es davon ausging, daß kein Sachverständiger aus der bloßen Tatsache einer gesteigerten Vergeßlichkeit mit Sicherheit den Schluß auf eine Testier- oder Geschäftsunfähigkeit der Erblasserin am 24. und 25. Mai 1944 ziehen könne. Soweit die Revision darauf hinweist, daß Professor Dr. Ho. von einem hohen Grad der Möglichkeit gesprochen hat, daß der Zustand wechselnder Testierunfähigkeit schon im Mai 1944 vorgelegen habe, ist ihr entgegenzuhalten, daß das Berufungsgericht die Erklärung dieses Zeugen dahin gewürdigt hat, daß nicht einmal als erwiesen angesehen werden könne, ob überhaupt ein solcher Zustand bestanden hat. Wenn das Berufungsgericht besonderes Gewicht auf die Bekundungen des langjährigen Hausarztes der Erblasserin Dr. Ky. gelegt hat, so ist darin kein Rechtsverstoß zu erblicken.

IV.

Auf die Angriffe der Revision gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Erblasserin das Haus K.straße ... weder ganz noch teilweise an den Beklagten verschenkt habe, kommt es nicht an. Zwar ist §2287 BGB nach allgemeiner und zutreffender Ansicht auch bei wechselbezüglichen gemeinschaftlichen Testamenten anzuwenden, wenn sie durch den Tod des erstversterbenden Ehegatten unwiderruflich geworden sind. Wenn aber in einem gemeinschaftlichen wechselbezüglichen Testament dem überlebenden Ehegatten völlige Freiheit, insbesondere auch die Freiheit zur Errichtung abweichender letztwilliger Verfügungen eingeräumt worden ist, so entfällt damit die Bindung, die allein die entsprechende Anwendung des §2287 BGB rechtfertigt. Die der Erblasserin eingeräumte uneingeschränkte Verfügungsfreiheit steht auch der Annahme entgegen, daß eine Schenkung nach §138 BGB nichtig wäre oder eine sittenwidrige, nach §826 BGB zum Schadensersatz verpflichtende unerlaubte Handlung darstellte.

Die Kostenentscheidung beruht auf §97 ZPO.