Durch Urteil des Oberlandesgerichts in Köln vom 1. Juni 1951 sind die Angeklagten folgender Vergehen für schuldig befunden:

Richter der gewerbsmässigen Steuerhehlerei in Tateinheit mit "gewerbsmässiger Steuerhinterziehung",

Sch., Johann und Grete St. der Vorteilsbeihilfe zur Steuerhinterziehung.

Das Landgericht, an das die Sache zur Straffestsetzung zurückverwiesen wurde, hat Richter zu einer Gefängnis- und Geldstrafe, die übrigen Angeklagten zu Geldstrafen verurteilt und gegen sämtliche Angeklagten auf Wertersatzstrafen erkannt. Ihre Revisionen haben zum Teil Erfolg.

I.

Die Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung des Urteils in vollem Umfange. Mit diesem Antrag können sie schon aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht durchdringen.

Das Urteil des Oberlandesgerichts in Köln vom 1. Juni 1951 ist rechtskräftig. Damit steht der Schuldspruch für das weitere Verfahren unanfechtbar fest. Das gilt auch für die ihn tragenden Feststellungen in dem Urteil des Landgerichts in Köln vom 7. Juni 1950 (RGSt 42, 241, 243; BGH JZ 1951, 344).

Die Rechtsmittel sind also, soweit sie auch den Schuldspruch angreifen, unzulässig.

II.

Die Strafzumessungserwägungen lassen keinen Rechtsirrtum erkennen. Dagegen muss das Urteil, soweit es gegen die Angeklagten Wertersatzstrafen verhängt hat, aufgehoben werden, da die Berechnung nicht nach dem Zeitpunkt des Erlasses des Urteils vom 7. Juni 1950, sondern dem des Urteils vom 18. Januar 1952 stattzufinden hatte.

1.

Das Landgericht geht davon aus, dass Richter für 345.000 und die übrigen Angeklagten für 45.000 Zigaretten einzustehen haben. Das ist zwar, soweit es sich um die Angeklagten Sch. und Eheleute St. handelt, nicht ganz zutreffend; sie waren nicht nur an der Weitergabe von 45.000 Stück an Richter beteiligt, sondern an der Sicherstellung der gesamten ersten Lieferung mit etwa 50.000 Zigaretten. Dadurch, dass ihnen eine zu geringe Zahl zur Last gelegt worden ist, sind sie aber nicht beschwert.

2.

Die Revisionen vertreten die Auffassung, dass der Wertersatz nach dem vor dem Währungsstichtag liegenden Zeitpunkt des Verkaufs der Zigaretten zu berechnen und alsdann 10: 1 umzustellen sei. Dem kann nicht zugestimmt werden.

Die in § 401 RAbgO in erster Linie vorgesehene Einziehung bedeutet für den Täter eine Strafe; sie legt ihm neben der Freiheits- oder Geldstrafe noch eine weitere Vermögenseinbusse auf, die sich in dem Augenblick verwirklicht, in dem ihm das Eigentum entzogen wird. Das geschieht gemäss § 415 RAbgO mit der Rechtskraft des Urteils.

Der Wertersatz tritt an die Stelle der nicht mehr durchführbaren Einziehung und kann nicht nach anderen Grundsätzen als diese beurteilt werden. Auch er ist für den Täter eine Strafe, die dasselbe Gewicht haben soll, wie das in der an sich verwirkten Eigentumsentziehung liegende Übel. Daraus folgt, dass sich die Höhe der Zahlungsverpflichtung nach demselben Zeitpunkt zu richten hat, in dem die Einziehung wirksam geworden wäre. Nur insoweit ist eine Einschränkung notwendig, als es auf das letzte tatrichterliche und nicht das Urteil des Revisionsgerichts ankommt; denn dieses darf eine tatsächliche Würdigung nicht mehr vornehmen (RGSt 75, 100, 103 mit weiteren Nachweisen; BGHSt 4, 13; Urt. des BGH vom 29. Mai 1953 - 2 StR 11/52; OLG Hamm MDR 1949, 438; OLG Bremen ZfZ 1950, 271 und zu § 335 StGB BGH JZ 1951, 376).

Das Gesagte bezieht sich aber nur darauf, nach welchem Zeitpunkt der Wert zu ermitteln ist, nicht jedoch auf den der Wertberechnung zugrunde zu legenden Zustand des zu ersetzenden Gegenstandes. Es mag sein, dass die Zigaretten, wie die Revisionen ausführen, verdorben gewesen waren und keinen Wert mehr gehabt hätten, wenn sie im Zeitpunkt des letzten tatrichterlichen Urteils noch vorhanden gewesen wären. Die Beschwerdeführer übersehen jedoch, dass die Auferlegung des Wertersatzes - ebenso wie die Einziehung nach § 401 Abs. 1 RAbgO - nicht dazu dient, den durch die Straftat Verletzten zu entschädigen; sie ist vielmehr eine Strafe, die sich gegen den Täter richtet (Gutachten des Bundesfinanzhofs ZfZ 1953, 181, 182). Dieser hat in der Regel durch die Verwendung der Gegenstände wirtschaftliche Vorteile gezogen. Dann ist es aber nur recht und billig, wenn er für die Sachen in dem Zustand Ersatz leisten muss, in dem sie sich befanden, als er darüber vorschriftswidrig verfügte. Andernfalls würde ihm ein durch nichts gerechtfertigter Vorteil erwachsen, Dessen Ausgleich wäre zwar auch durch eine entsprechende Bemessung der Geldstrafe möglich; die Einziehung oder die Zahlung des Wertersatzes, sollen jedoch nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzes neben die Hauptstrafen treten (vgl. auch BGHSt 3, 163, 164). Es bedarf daher keines Eingehens auf den Hinweis des Nebenklägers, dass ihm unabhängig von dem die Einziehung aussprechenden Urteil ein Verwertungsrecht gemäss § 433 Abs. 2 RAbgO zugestanden hätte.

Das Landgericht hat also den Wert der Zigaretten zutreffend nach ihrer Beschaffenheit im Zeitpunkt der Veräusserung berechnet.

3.

Soweit die Revisionen die tatsächlichen Feststellungen des Urteils in Zweifel ziehen, sind sie unzulässig. Das Landgericht stellt in rechtlich nicht zu beanstandender Weise fest, dass "B." Zigaretten in gleicher Art und Güte vor wie nach der Währungsreform angefertigt wurden. Es kann nicht anerkannt werden, dass diese Annahme mit allgemeinen Erfahrungssätzen schlechthin unvereinbar ist.

Die Strafkammer hat auch nicht die ihr obliegende Aufklärungspflicht verletzt. Sie hatte einen Gutachter zu Rate gezogen, an dessen Sachkunde sie keinen Zweifel zu haben brauchte. Das bei den Akten befindliche Gutachten des Dr. Sch. gab insoweit umsoweniger zu Zweifeln Anlass, als es, entgegen der von dem Landgericht vertretenen und von dem Senat gebilligten Auffassung, offenbar nur von dem Wert der Zigaretten ausgeht, den sie gehabt hätten, wenn sie bis Mitte 1950 aufbewahrt worden wären.

4.

Trotzdem kann die Entscheidung zum Wertersatz nicht bestehen bleiben.

Aus dem Urteil ergibt sich, dass das Landgericht den Marktwert von Juni 1950 für massgebend erachtet hat; es hat sich also nach dem Zeitpunkt des ersten tatrichterlichen Urteils vom 7. Juni 1950 gerichtet, das später von dem Oberlandesgericht in Köln aufgehoben worden ist.

Der Senat kann sich dieser Auffassung nicht anschliessen. Wie oben ausgeführt, ist von der für die Einziehung getroffenen Regelung des § 415 RAbgO auszugehen. Der Eigentumsübergang erfolgt erst bei Rechtskraft des Urteils. Dementsprechend ist dieser Zeitpunkt auch für die Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen, soweit es sich um die Ermittlung des jeweiligen Verkaufspreises handelt. Dabei kommt es allerdings nicht auf das Urteil des Revisionsgerichts, sondern auf das letzte tatrichterliche Urteil an. Ein früheres tatrichterliches Urteil, gegen das ein Rechtsmittel eingelegt oder das aufgehoben worden ist, ist beseitigt und kann daher insoweit auch keine Auswirkungen mehr haben (OLG Bremen NJW 1951, 976 [OLG Bremen 18.07.1951 - Ss 34/51]; anders DOG 142, 149).

Die Strafkammer hätte also ermitteln müssen, welchen Wert die Zigaretten in dem Zustand, in dem darüber vorschriftswidrig verfügt wurde, am 18. Januar 1952 gehabt hätten. Die Möglichkeit, dass dieser Wert von dem für den 7. Juni 1950 festgestellten abweicht, ist nicht auszuschliessen. Das Urteil muss daher, soweit es den Wertersatz betrifft, aufgehoben werden. Die Strafkammer wird nunmehr von dem Marktwerte am Tage der neuen Entscheidung auszugehen haben. Sie wird ferner Gelegenheit haben, das Urteil der 3. Strafkammer des Landgerichts in Köln vom 26. Oktober 1949 - 24 KLs 24/49 - heranzuziehen. Dort ist der Wert von unverdorbenen "B." Zigaretten, die vor der Währungsreform hergestellt wurden, mit einem DPf je Stück angenommen worden. Der Bundesgerichtshofs hat die Revision des Nebenklägers, soweit sie sich gegen diesen Wertansatz richtete, verworfen (Urt. vom 29. Mai 1953 - 2 StR 11/52).