I.

Auszugehen ist davon, dass ein Mäklervertrag auch durch schlüssiges Verhalten Zustandekommen und dass dies insbesondere in der Weise geschehen kann, dass sich jemand die Dienste eines Mäklers nutzbar macht oder auch nur gefallen lässt (RG Warn 1910 Nr. 318; Warn 1918 Nr. 32; HRR 1928 Nr. 419). Aber nicht jede Entgegennahme der Dienste eines Mäklers bringt einen Mäklervertrag zustande. Handelt der Mäkler im Auftrag eines anderen, so wird vielfach sowohl bei ihm wie bei dem ermittelten Interessenten der Wille fehlen, auch noch ihrerseits einen Mäklervertrag abzuschliessen. Nur wenn der Mäkler deutlich zu erkennen gibt, dass er auch oder allein von dem ausfindig gemachten Interessenten Provision beanspruchen will, so kommt unter der weiteren Voraussetzung, dass die Sachlage nur diesen Schluss zulässt, auch oder allein mit dem Interessenten ein Mäklervertrag zustande (RG JW 1921, 1313; 1938, 456).

Unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten hat das Berufungsgericht das Streitverhältnis geprüft und den schlüssigen Abschluss eines Mäklervertrages verneint.

1.)

Es unterstellt, dass die Beklagte das Schreiben der Klägerin vom 9. Mai 1950 (Bl. 66 a d.A.) erhalten hat, und führt dazu aus: Dieses Schreiben lasse zwar die Absicht der Klägerin erkennen, für die Beklagte tätig zu werden. Die Beklagte habe dieses Schreiben aber unstreitig nicht beantwortet und das von der Klägerin über den Verkauf des N.'schen Geschäftsanteils erbetene Angebot ihr nicht unterbreitet. Das Schweigen der Beklagten könne nicht als Zustimmung gewertet werden, da auch im Handelsverkehr Schweigen auf eine Vertragsofferte nicht als Annahmeerklärung zu werten sei und die Beklagte zudem lediglich Sicherungsnehmerin des N.'schen Anteils gewesen sei und den von N. mit der Klägerin geschlossenen Mäklervertrag gekannt habe. Die Beklagte habe sich sagen können, dass ihr Schweigen keinen Einfluss auf die Entschliessungen der Klägerin ausüben werde. Tatsächlich habe die Klägerin ihre Vermittlungsbemühungen auf Grund der ihr von N. und der E. GmbH erteilten Aufträge und nicht in der Annahme fortgesetzt, auch von der Beklagten beauftragt zu sein. Nur so lasse es sich erklären, dass sie der Beklagten keinerlei Nachricht über den Stand ihrer Bemühungen gegeben habe. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Sie ergehen eindeutig, dass aus Anlass der Bemühungen der Klägerin um einen Verkauf des N.'schen Geschäftsanteils an Dr. Sch. ein Mäklervertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist.

2.)

Daß Berufungsgericht meint, dass ein solcher Vertrag auch nicht im Zusammenhang mit dem Verkauf dieses Geschäftsanteils an die APA abgeschlossen worden sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Verkauf dieses Anteils an die E. GmbH wirksam gewesen sei; die Beklagte habe ihn jedenfalls für wirksam gehalten. Mindestens in ihrer Vorstellung habe es sich daher nur noch um die Verwertung eines bereits an die E. GmbH verkauften Anteils gehandelt. Dass sie U. gedrängt habe, den Anteil weiter zu verwerten, habe ihrem Interesse daran entsprochen, dass sich die E. GmbH baldigst die Möglichkeit verschaffe, ihre Kaufpreis- und Darlehensschuld gegenüber der Beklagten tilgen zu können. Mit der Heranführung der AFA habe die Klägerin den ihr von N. und der E. GmbH erteilten Mäklerauftrag erfüllt. In diesem Zusammenhang habe sie nicht erklärt, auch von der Beklagten Provision beanspruchen zu wollen. Von den Bemühungen der Klägerin um die AFA habe die Beklagte erst durch die von U. gefertigte und übersandte Aktennotiz erfahren. In diesem Augenblick sei die Tätigkeit der Klägerin bereits entfaltet gewesen; das spätere Verhalten der Beklagten habe darum keinen Einfluss mehr auf irgendwelche Entschliessungen der Klägerin haben können. Schliesslich habe die Beklagte den Bemühungen der Klägerin um die AFA auch nicht zu widersprechen brauchen, weil sie habe annehmen können, dass die Klägerin ihre Entlohnung von ihren Auftraggebern N. und E. GmbH erhalten werde.

Auch diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Entscheidend ist, dass die Klägerin auf Grund ihrer Verträge mit N. und der E. GmbH tätig wurde. Sie diente hierdurch zwar zugleich den Interessen der Beklagten; das verpflichtete die Beklagte aber zu nichts. Gleichviel ob das Interesse der Beklagten darin bestand, den Geschäftsanteil N. zu versilbern, oder darin, die Kaufpreis- und Darlehensschuld der E. GmbH berichtigt zu erhalten, bedurfte es zwangsläufig der Mitwirkung der Beklagten, um das Ziel der AFA, die E. GmbH in ihre Hand zu bekommen, zu verwirklichen. Auch wenn die Beklagte von vornherein erklärt hätte, sie wolle der Klägerin nicht provisionspflichtig werden, wäre es zur Übertragung aller Geschäftsanteile an die AFA gekommen, nur dass sich dann die Klägerin um die Beteiligung der Beklagten an der Übertragung der Geschäftsanteile noch besonders hätte bemühen und ihr vielleicht sogar von sich aus hätte zusichern müssen, sie nicht auf Provision in Anspruch zu nehmen. Das Interesse der Klägerin, das Geschäft mit der AFA überhaupt zustande zu bringen und die Provision gegenüber ihren Auftraggebern (N. und E. GmbH) zu verdienen, lief mit den Interessen der Beklagten konform. Die gegebenen Verhältnisse setzten die Beklagte instand, die von der Klägerin für N. und die E. GmbH zu leistende Vermittlungstätigkeit zugleich für sich auszunutzen. Angesichts dieses Umstandes brauchte sich die Beklagte nicht dazu bereit zu finden, auch noch ihrerseits der Klägerin einen Mäklerauftrag zu erteilen. Es ist darum rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den Sachverhalt nicht entnommen hat, auch die Beklagte habe der Klägerin eine Provision zugestanden.

Weil die Klägerin auf Grund, und in Erfüllung der ihr von N. und der E. GmbH erteilten Aufträge tätig wurde, hätte sie ausserdem besonders deutlich machen müssen, dass sie die Beklagte in das Mäklerverhältnis einbezogen wissen und von ihr ebenfalls Provision haben wollte. Das ist nicht geschehen. Dass sie bei der für N. und die E. GmbH entfalteten Tätigkeit die Beklagte zugleich mitbediente, gab der Beklagten nicht ohne weiteres zu verstehen, dass sie auch von ihr eine Belohnung erwarte; mit einer solchen Erklärung hätte die Klägerin sogar den Erfolg ihrer Bemühungen um die AFA möglicherweise, nämlich dann gefährdet, wenn die Beklagte den ganzen für den N.'schen Anteil erzielbaren Kaufpreis zur Abdeckung ihrer Forderungen haben und davon der Klägerin nichts für Provision abgeben wollte. Anders als dies die Revision tut, kann das Schreiben der Klägerin vom 9. Mai 1950 nicht in die Beurteilung des Verhaltens der Streitteile in Sachen APA mit einbezogen werden, da dieses Schreiben und die in ihr enthaltene Aufforderung durch das Schweigen der Beklagten erledigt war. Hätte die Klägerin das nicht ihrerseits so beurteilt, so wäre unverständlich, wieso sie glaubte, von der Beklagten nicht bloss die in jenem Schreiben geforderten 3 %, sondern die mit der Klage begehrten 5 % fordern zu können. Unerheblich ist auch die Tatsache, dass die Beklagte wusste, dass die APA es abgelehnt hatte, der Klägerin einen Mäklerauftrag zu erteilen. Die gegenteilige Ansicht der Revision berücksichtigt nicht, dass N. und die E. GmbH einen Mäklervertrag mit der Klägerin geschlossen hatten, dass die Klägerin in Erfüllung dieser Aufträge tätig wurde und dass die Beklagte diese Tatsachen kannte. Für die Auffassung der Revision spricht auch nicht, dass die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit des N. kannte, denn dieser Umstand verbot ihr nicht, in erster Linie für die Abdeckung ihrer Forderungen zu sorgen und es der Klägerin zu überlassen, ob sie das Geschäft mit der AFA bloss auf Grund Vertrages mit N. und der E. GmbH zustande bringen oder es nur dann vermitteln wollte, wenn die Beklagte dem Mäklervertrag beitrat.

II.

Auch §354 HGB kann der Klage nicht zum Siege verhelfen. Nach dieser Vorschrift kann derjenige, der in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, dafür auch ohne Verabredung Provision nach den ortsüblichen Sätzen fordern. Diese Bestimmung gilt auch für einen Mäkler, der ein Geschäft in Ausübung seines Handelsgewerbes vermittelt (RG 122, 232). Sie versagt aber, wenn der Mäkler auf Grund Vereinbarung tätig wird. Das trifft hier zu. Die Klägerin handelte auf Grund ihrer Verträge mit N. und der E. GmbH; ihre Tätigkeit kam zwangsläufig auch der Beklagten zugute, ohne dass sie darum mehr zu tun hatte. Unter diesen Umständen kann ihr §354 HGB nicht deshalb Ansprüche gegen die Beklagte geben; weil sie in Ausübung ihres Handelsgewerbes tätig wurde, dabei nicht nur ihre gegenüber N. und der E. GmbH übernommenen Vertragspflichten erfüllte, sondern zugleich auch der Beklagten diente und zu ihr in keinem Vertragsverhältnis stand. Denn hier ist die Beklagte nicht vertragslos in Geschäftsbeziehungen zur Klägerin getreten, die üblicherweise honoriert werden müssen, sondern sie hat sich, wenn überhaupt, einer Tätigkeit bedient, die die Klägerin kraft eingegangener Verpflichtung gegenüber Dritten zu leisten hatte und die zugleich für die Beklagte selbst vorteilhaft war.

Unter diesen Umständen konnte die Revision keinen Erfolg haben und musste darum kostenpflichtig (§97 ZPO) zurückgewiesen werden.