I.

Gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs bestehen keine Bedenken. Eine Einrede nach §274 Ziff. 3 ZPO, daß dieser Rechtsstreit durch Schiedsrichter zu entscheiden sei, haben die Beklagten nicht erhoben. Sie könnte auch nicht aus §10 des Testamentes hergeleitet werden. Im vorliegenden Rechtsstreit handelt es sich um die Frage, ob der Klägerin ein Anspruch gegen die Testamentsvollstrecker des Nachlasses Gehrckens zusteht, weil diese die ihnen obliegenden Pflichten verletzt haben. Auf derartige Rechtsstreitigkeiten bezieht sich der Wortlaut des §10 des Testaments nicht. Die Bestimmung kann auch nicht dahin ausgelegt werden, daß auch diese Streitigkeiten in einem Schiedsgerichtsverfahren erledigt werden sollten. Da die Testamentsvollstrecker selbst zu Schiedsrichtern berufen sind, würde eine solche Auslegung gegen den Grundsatz verstossen, daß niemand in eigener Sache Richter sein kann.

Der Klägerin steht zwar ein Schadensersatzanspruch nur zu, wenn ihr der Schmuck als Vermächtnis zugewandt ist.

Selbst wenn die Testamentsvollstrecker als Schiedsrichter berufen wären, bei Streitigkeiten zwischen ihnen oder den Erben einerseits und der Klägerin andererseits darüber zu entscheiden, ob das Vermächtnis durch den dritten Testamentsnachtrag widerrufen ist, hätte das nicht zur Folge, daß in diesem Rechtsstreit keine Entscheidung ohne die vorgängige Entscheidung der Testamentsvollstrecker ergehen könnte. Für diesen Rechtsstreit ist die Frage, ob ein Vermächtnis zu Gunsten der Klägerin angeordnet ist, nur eine Vorfrage. Solange zwischen den Parteien keine schiedsgerichtliche Entscheidung darüber ergangen ist, ist diese Frage vom ordentlichen Gericht im Rahmen des Hauptprozesses selbständig mitzuprüfen und zu entscheiden. Die Ansicht der Revision, die Klägerin müsse zunächst die Entscheidung des Schiedsgerichts herbeiführen, geht fehl.

II.

Das angefochtene Urteil mußte jedoch wegen Verletzung sachlichen Rechts aufgehoben werden. Es ist nicht klar ersichtlich, ob das Berufungsgericht die Vorschrift des §2258 BGB erwogen hat. Mindestens hat es diese Bestimmung aber verkannt, da es nur prüft, ob der dritte Nachtrag den Willen der Erblasser, die Bestimmungen des zweiten Nachtrags zu widerrufen, erkennen läßt. Soweit in einer späteren Verfügung der Wille des Erblassers, eine bestimmte frühere Verfügung aufzuheben, zum Ausdruck gelangt ist, liegt kein Fall des §2258 BGB, sondern ein Fall des §2254 BGB vor. §2258 BGB behandelt in erster Linie den Widerruf infolge sachlicher Unvereinbarkeit mehrerer zu verschiedenen Zeiten errichteter letztwilliger Verfügungen. Hinsichtlich der in §2258 BGB geregelten sachlichen Unvereinbarkeit hatte das Berufungsgericht überhaupt nicht zu prüfen, was die Erblasser bei der Errichtung des dritten Nachtrags in Bezug auf den zweiten Nachtrag gewollt haben. Ob sie sich selbst eines Widerspruchs zwischen dem zweiten und dritten Nachtrag bewußt waren, ist unerheblich. Es kommt auch nicht darauf an, ob sie bei der Errichtung des dritten Nachtrags an das Vorhandensein des zweiten Nachtrags gedacht haben oder ob sie ihn etwa vergessen gehabt hatten. Das Berufungsgericht hatte nach den allgemeinen, für letztwillige Verfügungen geltenden Vorschriften nur zu ermitteln, was die Erblasser zunächst mit dem zweiten Nachtrag und später mit dem dritten Nachtrag an und für sich gewollt haben. Sodann war zu prüfen, ob diese beiden festgestellten Willen sachlich vereinbar sind. Ist das nicht der Fall, dann gilt nach §2258 BGB nur der zuletzt geäusserte Wille. Werden die beiden Nachträge miteinander verglichen, so wie sie sich ihrem Wortlaut nach darbieten, dann könnten sie in der Tat sachlich unvereinbar sein. Zu den im dritten Nachtrag erwähnten Schmucksachen, über die dem überlebenden Ehegatten ein freies Verfügungsrecht eingeräumt ist, gehört an sich auch der Anhänger mit Smaragd und das dazu passende Armband, das durch den zweiten Nachtrag der Klägerin vermacht war. Diese sachliche Unvereinbarkeit wäre noch deutlicher, wenn die beiden Nachträge in umgekehrter Reihenfolge errichtet worden wären. Eine sachliche Unvereinbarkeit würde jedoch dann nicht vorliegen, wenn die Erblasser durch die im dritten Nachtrag erwähnten anderen Schmucksachen den der Klägerin früher zugewandten Schmuck nicht mitverstanden haben sollten oder wenn die Bestimmung des dritten Nachtrags über das freie Verfügungsrecht des Überlebenden nach dem Willen der Erblasser überhaupt nicht den Charakter einer Verfügung haben sollte. Diese Möglichkeit könnte bestehen, wenn das Verfügungsrecht ohnehin schon nach den anzuwendenden landesrechtlichen gesetzlichen Bestimmungen bestanden hätte.

Kann eine sachliche Unvereinbarkeit nicht festgestellt werden, dann ist zu prüfen, ob nach der gleichfalls durch Auslegung zu ermittelnden Absicht der Erblasser die Verfügungen unvereinbar sind. Die Erblasser wollten, wie die Einleitung der beiden Nachträge zu erkennen gibt, möglicherweise ihre letztwillige Verfügung der Lage anpassen, die dadurch eingetreten war, daß die erste Ehe ihres Sohnes geschieden war. Errichteten sie aus gleichem Anlaß zwei verschiedene Testamentsnachträge, die weitgehend sachlich dieselben Bestimmungen enthalten, dann kann ihre Absicht dahin gegangen sein, daß der letzte Nachtrag ausschließlichen Charakter tragen soll (OLG 16, 271; JFG 3, 161; KG RJA 9, 87; Planck §2258 Anm. 1), da sie allein die aus dem gegebenen Anlaß getroffene Regelung enthalten soll. Eine solche Absicht kann auch dann festgestellt werden, wenn die Erblasser sich nicht bewusst waren, schon in einem früheren Nachtrag aus demselben Anlaß eine Regelung getroffen zu haben.

Stellt das Berufungsgericht wiederum fest, daß der Klägerin ein Vermächtnis zugewandt ist, dann hätte allerdings, falls es bei den bisher weiter getroffenen tatsächlichen Feststellungen verbleibt, die Klägerin einen Schaden erlitten, da ihr Anspruch aus Vermächtnis nicht mehr erfüllt werden kann. Diese Unmöglichkeit steht, wie die Revision zu Unrecht bezweifelt, fest. Nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ist es unstreitig, daß der Schmuck nicht mehr vorhanden ist und daher der Klägerin nicht mehr übereignet werden kann. Die Klägerin hat nicht etwa deswegen keinen Schaden erlitten, weil ihr möglicherweise auch Schadensersatzansprüche gegen die Erben zustehen. Sie ist auch dann nicht genötigt, zunächst zu versuchen, von den Erben Ersatz zu erlangen. Ihr Schaden besteht darin, daß der Anspruch aus dem Vermächtnis nicht mehr befriedigt werden kann. Es bleibt ihr überlassen, ob sie wegen ihres Schadens die Erben, den Testamentsvollstrecker oder beide zusammen in Anspruch nehmen will. Es ist nicht ersichtlich, ob in dem von der Revision angeführten, im Reichsgerichtsrätekommentar in Anm. 2 zu §2219 erwähnten Urteil des Reichsgerichts v. 27.9.1928 - IV 118/28 - eine andere Ansicht vertreten worden ist. Wenn das der Fall gewesen sein sollte, so wäre ihr nicht zu folgen; denn sie ließe sich aus den gesetzlichen Bestimmungen nicht begründen.

Der Schadensersatzanspruch besteht jedoch nur dann, wenn der Schaden von dem Testamentsvollstrecker Willi F. verschuldet ist. Nach den bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen können gegen die Annahme eines Verschuldens in doppelter Hinsicht Bedenken bestehen.

Fraglich kann schon sein, ob Willi F. sich zu der Zeit, als das Vermächtnis zu erfüllen war, überhaupt noch an die Testamentsnachträge erinnerte. Sie waren bereits am 19. Juni 1918 nach dem Tode des Carl Otto G. eröffnet worden. Nach dem Tode der Witwe Magdalene G. sind am 21. April 1921 nur das gemeinschaftliche Testament vom 2.5.1914 und das Testament der Witwe vom 9.6.1919, in dem gleichfalls Verfügungen über Schmuckstücke getroffen waren, eröffnet worden. Sollte Willi F. die Nachträge in diesem Zeitpunkt nicht mehr in Erinnerung gehabt haben, so ist zu prüfen, ob ihm daraus unter den gegebenen Umständen überhaupt ein Vorwurf gemacht werden kann.

Hat Willi F. sich aber tatsächlich noch an die Nachträge erinnert, dann ist zu berücksichtigen, daß das Nachlaßgericht nach §2262 BGB an sich verpflichtet gewesen wäre, der Klägerin von dem Inhalt des zweiten Nachtrags Kenntnis zu geben. Willi F. konnte sich darauf verlassen, daß das Gericht die Benachrichtigung vornahm. Bei der Zweifelhaftigkeit der Rechtslage konnte er auch der Ansicht sein, daß das Vermächtnis zu Gunsten der Klägerin durch den dritten Nachtrag aufgehoben sei. Da die Ehe der Klägerin geschieden war und diese sich wegen des Vermächtnisses nicht an die Erben oder die Testamentsvollstrecker wandte, konnte er vielleicht weiter der Auffassung sein, die Klägerin teile seine Meinung. Dann aber könnte es ihm nicht als Verschulden zur Last gelegt werden, wenn er nicht dafür sorgte, daß der Schmuck bis zur Klärung der Rechtslage sichergestellt wurde.