Der Angeklagte war Inhaber eines Reisebüros in Hamburg, bis im März 1951 über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet wurde. Bei der Veranstaltung oder Vermittlung von Reisen hat der Angeklagte Straftaten begangen und ist deshalb durch das angefochtene Urteil wegen Untreue in vier Fällen (davon in einem Falle als besonders schwerem Fall in Tateinheit mit Devisenvergehen, sowie in einem weiteren Falle in Tateinheit mit Betrug) und wegen drei weiterer Devisenvergehen zu zwei Jahren drei Monaten Zuchthaus und Geldstrafe verurteilt; daneben ist ihm die Ausübung des Gewerbes eines Reisebüros und einer Wechselstube auf die Dauer von vier Jahren untersagt und sind ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf zwei Jahre aberkannt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlichrechtlicher Bestimmungen.

A)

Die Verfahrensrügen:

1.

Die Revision rügt die ordnungswidrige Besetzung der erkennenden Strafkammer (§ 338 Nr. 1 StPO), weil nicht der nach dem Geschäftsverteilungsplan als Vorsitzender vorgesehene Landgerichtspräsident, sondern wie fast stets ein als Beisitzer dieser Kammer zugeteilter Landgerichtsdirektor den Vorsitz geführt habe. Nach § 62 GVG führen den Vorsitz in den Kammern des Landgerichts der Landgerichtspräsident oder ein Landgerichtsdirektor, die vor Beginn des Geschäftsjahres bestimmt werden. Hier ist die Verhandlung zwar von einem Landgerichtsdirektor geführt, aber aus §§ 62 ff und 66 GVG folgt, dass der im Geschäftsverteilungsplan vorgesehene ordentliche Vorsitzende auch wirklich den Vorsitz führen muss. Wenn der Vorsitz ständig durch einen Vertreter ausgeübt wird, ist die Kammer nicht vorschriftsmässig besetzt. Die Rechtsprechung verlangt, dass der ordentliche Vorsitzende ständig einen ausreichenden Überblick über die Sachen hat und seinen richtungweisenden und wesentlichen Einfluss geltend machen kann (BGHSt 2, 71). Hier hat nach den angestellten Erhebungen der Landgerichtspräsident durch Bestimmung des Berichterstatters in jedem Falle, Anberaumung aller Termine, Mitwirkung an sonstigen wichtigen Entscheidungen ausserhalb der Hauptverhandlung und Mitwirkung als Vorsitzender etwa an jeder vierten Sitzung (18 Sitzungen von 73 Sitzungstagen, da 14 Sitzungen auf seinen Urlaub entfallen) eine Tätigkeit entfaltet, durch die er noch einen ausreichenden und wesentlichen Einfluss auf die Rechtsprechung der Kammer nimmt, so dass die Kammer nicht ordnungswidrig besetzt war (RGZ 132, 301).

2.

Die Revision erblickt eine Gesetzesverletzung darin, dass der Verteidiger des Angeklagten ohne Beweisantrag als Belastungszeuge vernommen ist (§ 338 Nr. 8 StPO). Nach dem Sitzungsprotokoll, dem Vortrag der Revision und den eingeholten dienstlichen Äusserungen war der Vorgang folgender: Während der Vernehmung des Angeklagten wurde ihm vom Vorsitzenden vorgehalten, dass sein Verteidiger in einer Haftbeschwerde geschrieben hatte:

"Dagegen, dass der Beschuldigte dringend verdächtig ist, sich gegen §§ 263, 266 StGB sowie gegen das Gesetz Nr. 53 vergangen zu haben, soll nichts eingewandt werden; im Gegenteil, der Beschuldigte ist insoweit in mehrfacher Beziehung geständig."

Der Angeklagte äusserte darüber sein Erstaunen und der Verteidiger wollte seine Eingabe abschwächen. Daraufhin wurde die Vernehmung des Verteidigers als Zeuge beschlossen. Angeklagter und Verteidiger verzichteten auf Beiordnung eines Pflichtverteidigers für diese Zeit, der Angeklagte entband seinen Verteidiger von der Schweigepflicht, dieser legte für die Dauer der Vernehmung sein Mandat nieder, wurde eidlich als Zeuge vernommen und übernahm dann wieder die Verteidigung. Die Vernehmung ergab, dass mit jener Bemerkung kein echtes Geständnis hatte abgegeben werden sollen, sondern dass es sich um blosse Schlussfolgerungen des Verteidigers gehandelt hatte.

Ein Verfahrensverstoss liegt bei dieser Sachlage nicht vor.

Unerheblich ist es zunächst, dass der Anwalt ohne Beweisantrag als Zeuge vernommen ist, denn das Gericht hat den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen (§ 244 Abs. 2 StPO) und kann Zeugen jederzeit von Amts wegen laden und vernehmen. Ein Verteidiger ist auch nicht als Zeuge ausgeschlossen, denn das Gesetz sieht in § 53 StPO ausdrücklich die Vernehmung von Verteidigern als Zeugen vor und gewährt ihnen ein Zeugnisverweigerungsrecht, wenn sie von der Schweigepflicht nicht entbunden sind. Der Angeklagte hätte die Vernehmung seines Verteidigers also verhindern können, wenn er ihn von der Schweigepflicht nicht befreit hätte. Die prozessuale Stellung eines Verteidigers ist mit der eines Zeugen nicht völlig unvereinbar; nur im Einzelfall kann sich eine solche Unvereinbarkeit ergeben. Allerdings kann der Verteidiger für die Dauer der Vernehmung als Zeuge seine Verteidigerrechte nicht ausüben, weil Zeugen nur am Verfahren unbeteiligte Personen sein können. Der Verteidiger hat deshalb für die Dauer der Vernehmung die Verteidigung niedergelegt. Im Falle einer notwendigen Verteidigung muss für diese Zeit ein anderer Verteidiger bestellt werden; ob das hier vorlag, wird unten unter 3 erörtert. Aus der Zeugenrolle kann sich allerdings im Einzelfall ergeben, dass der Zeuge entweder überhaupt nicht oder für die Zukunft nicht mehr als Verteidiger auftreten kann, denn die Zeugenpflicht geht der Verteidigerpflicht vor, weil zwar ein Verteidiger ersetzbar ist, nicht aber der Zeuge. Ein Verteidiger kann nach seiner Vernehmung als Zeuge unter Umständen an der Fortführung der Verteidigung gehindert sein, doch gilt das nicht, wenn der Verteidiger an der ganzen Hauptverhandlung teilgenommen hat, nur für die Dauer seiner kurzen Vernehmung die Verteidigung niedergelegt hat, nach seiner Vernehmung sogleich als Zeuge entlassen ist, und der Inhalt seiner Aussage seiner Verteidigerstellung nicht widerspricht (RGSt 54, 175). So lag der Fall hier, zumal da die Aussage eine Entlastung für den Angeklagten bedeutete, so dass das vom Gericht angewandte Verfahren keine Gesetzesverletzung enthält (vgl. die Übersicht bei Eberhard Schmidt, Lehrkommentar Anm. 9 vor § 48).

3.

Die Revision meint, während der Vernehmung des Wahlverteidigers am ersten Verhandlungstag hätte ein anderer Verteidiger bestellt werden müssen, weil ein Fall der notwendigen Verteidigung vorlag; der erklärte Verzicht sei wirkungslos; die Revision stützt sich insoweit auf § 338 Nr. 5 StPO. Die Rüge ist unbegründet, ohne dass es einer Prüfung bedarf, ob der Verzicht auf Bestellung eines anderen Verteidigers wirksam war. Eine Gesetzesverletzung ist es nach § 338 Nr. 5 StPO, wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit eines Verteidigers in Fällen stattfindet, wo die Verteidigung notwendig ist. Hier war die Verteidigung nach § 140 Abs. 1 Nr. 3 StPO notwendig, weil das Verfahren zur Untersagung der Berufsausübung führen konnte; das zeigt sich daran, daß im Urteil auf eine derartige Maßregel erkannt ist. Allerdings hat sich das erst am zweiten Verhandlungstage herausgestellt. Nunmehr mußte die Verhandlung, soweit sie nicht in Gegenwart eines Verteidigers stattgefunden hatte, in ihren für die Urteilsfindung wesentlichen Teilen wiederholt werden. Unwesentliche Teile brauchten dagegen nicht wiederholt zu werden (vgl. RGSt 58, 180). Hier war ein Verteidiger nur am ersten Verhandlungstage während der Vernehmung des Verteidigers als Zeuge nicht zugegen gewesen, weil der Verteidiger für die Dauer seiner Vernehmung sein Mandat niedergelegt hatte. Dieser Teil der Verhandlung kann hier als nichtwesentlich bezeichnet werden, weil die Vernehmung der Klärung einer durch einen Schriftsatz des Verteidigers entstandenen Unklarheit und der Entlastung des Angeklagten gedient hatte und der Verteidiger immerhin in eigener Person - nämlich als Zeuge - diesen Teil der Hauptverhandlung mit wahrgenommen hatte. Unter diesen besonderen Umständen durfte von einer Wiederholung dieses Verhandlungsabschnittes abgesehen werden, so daß eine Gesetzesverletzung nicht vorliegt.

4.

Die Revision rügt im Zusammenhang mit der Sachrüge eine Verletzung des § 261 (richtig § 267) StPO, weil das Urteil für einzelne Ausführungen keine entsprechenden Feststellungen enthalte. Diese Rüge deckt sich mit der Sachrüge und wird dort behandelt.

B)

Die sachlichrechtliche Nachprüfung ergibt folgendes:

1.

Die Verurteilung wegen Devisenvergehens läßt keine Rechtsfehler erkennen, ist auch im einzelnen von der Revision nicht beanstandet.

2.

Die Verurteilung wegen Betruges beruht auf der Feststellung, daß der Angeklagte dem Zeugen G., dem Vorsitzenden des Skiclubs "H." wiederholt erklärte, er sei im Besitz von Devisen zum Umtausch für eine Auslandsreise. In Wahrheit hatte der Angeklagte keine Devisen und hoffte nur, möglicherweise solche beschaffen zu können. Er war schon in erheblichen Zahlungsschwierigkeiten. G. wurde dadurch getäuscht und zahlte infolge dieses Irrtums an den Angeklagten 15.000 DM, von denen später nur rund 5.000 DM zurückgezahlt wurden. Dem Angeklagten war die Unwahrheit seiner Angaben bekannt und er nahm in Kauf, daß er keine Devisen bekommen und der Club geschädigt würde. Bestimmend war dabei für ihn die Absicht, sich durch Erlangung des baren Geldes einen (rechtswidrigen) Vermögensvorteil zu verschaffen. Damit sind die Tatbestandsmerkmale des Betruges festgestellt, auch von der Revision im einzelnen nicht bemängelt.

3.

Untreue nach § 266 StGB ist in vier Fällen angenommen.

a) Im Falle des Reisebüros "B." buchte der Angeklagte Reisen für das Reisebüro und zog den Rechnungsbetrag ein, den er an B. überweisen mußte.

b) Für das Omnibusunternehmen "Auto-K." war ihm "treuhänderisch der Verkauf von Fahrscheinen gestattet", über die er wöchentlich abzurechnen hatte.

c) Im Falle des Skiclubs "H." erhielt der Angeklagte 15.000 DM zur Beschaffung von Devisen für eine im übrigen vom Club selbst vorbereitete Reise nach Österreich.

d) Im Falle "Einzelreisende" nahm der Angeklagte nach und nach von 114 einzelnen Reisenden Zahlungen für die Teilnahme an Reisen und zur Beschaffung von Devisen entgegen.

In allen Fällen a) bis d) stellt die Strafkammer fest, daß der Angeklagte die "zweckgebundenen" Gelder zu einem erheblichen Teil für andere Zwecke innerhalb seines Geschäftes verwendet hat, ohne dafür zu sorgen, daß entsprechende Gegenwerte in flüssigen Mitteln jederzeit zur Verfügung standen. Allerdings sei er nicht verpflichtet gewesen, die Gelder gesondert aufzubewahren. Er habe damit aber seine Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen verletzt (Treubruchtatbestand). Im Falle der Einzelreisenden hat die Strafkammer einen besonders schweren Fall angenommen.

Die Untreue nach § 266 StGB enthält zwei Tatbestände, den Mißbrauchs- und den Treubruchtatbestand. Die Ablehnung des Mißbrauchstatbestandes ist nicht zu beanstanden, weil dem Angeklagten in der Tat eine rechtliche Befugnis zur Verfügung über fremde Vermögenswerte nicht eingeräumt war. Der Treubruchtatbestand setzt voraus, daß der Täter die ihm kraft eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht verletzt, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Dafür genügt nicht die allgemeine Pflicht zur Vertragserfüllung und nicht die allgemeine Schuldnerverpflichtung, Verträge nach Treu und Glauben zu erfüllen und auf die Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Auch die rechtsgeschäftliche Verpflichtung, zu einer vereinbarten Zeit eine bestimmte Leistung zu bewirken, begründet kein Treueverhältnis in diesem Sinn (RGSt 69, 58; 71, 90; 74, 1; 77, 150; BGHSt 1, 186). Rein mechanische und untergeordnete Tätigkeiten begründen keine Treuhänderstellung, sondern der Verpflichtete muß einen gewissen Spielraum, eine gewisse Bewegungsfreiheit und Selbständigkeit haben, und die Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen muß wesentlicher Inhalt des Vertrages sein (RGSt 69, 58; BGHSt 1, 186). Wer bei Warenbestellungen den Preis im voraus annimmt, um dafür die Ware zu beschaffen, hat noch nicht eine allgemeine Pflicht zur Wahrnehmung von Vermögensinteressen; er darf über das in sein Eigentum übergegangene Geld auch für persönliche Zwecke verfügen (RGSt 69, 146; 70, 321). Nur ganz ausnahmsweise kann bei der Entgegennahme von Vorauszahlungen eine Treuhänderstellung entstehen, so wenn der Empfänger das Geld mit der Auflage erhält, es nur zu einem bestimmten Ankauf zu verwenden, und dadurch die Stellung eines Kommissionärs oder Beauftragten erlangt (RGSt 77, 391), oder wenn die Vorauszahlungen angenommen werden, um erst mit einer größeren Zahl von Vorauszahlungen das Betriebskapital zu schaffen und das Unternehmen dadurch zu finanzieren (BGHSt 1, 186); oder wenn ein Anwalt Gelder zur Weiterleitung an seinen Mandanten erhält (RGSt 73, 283).

Bei Anwendung dieser in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, von denen abzuweichen kein Anlaß gegeben ist, bestehen hier Bedenken gegen die Annahme einer Untreue nur im Falle der Einzelreisenden.

Im Falle "Auto-K." hatte der Angeklagte einen Agenturvertrag geschlossen, weil er "ständig damit betraut war, für das Handelsgewerbe eines anderen Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen" (§ 84 HGB). Die Tätigkeit der Firma Auto-K. war ein Handelsgewerbe nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 HGB. Der Handlungsagent ist nach § 84 HGB ausdrücklich verpflichtet, bei seinen Verrichtungen das Interesse des Geschäftsherrn mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen. Das Agenturverhältnis begründet umfassende beiderseitige Verpflichtungen; das Gesetz selbst spricht von einer "Betrauung", so daß ein solches Agenturverhältnis als besonderes Vertrauens- und Treuverhältnis bezeichnet werden kann (vgl. RGRKom HGB § 84 Anm. 3; Geßler u.a. HGB § 84 Anm. 9 u 24). Die Strafkammer hat festgestellt, daß die Parteien hier ausdrücklich einen "treuhänderischen Verkauf" verabredet hatten, und die Tätigkeit des Angeklagten hatte sich auf viele Monate erstreckt. Bei Beratung von Kunden, Abschluß der Verträge, Durchführung und Aufhebung von Reisen ergaben sich Lagen, in denen der Angeklagte eigene Entscheidungen zu treffen hatte, so daß er auch die nötige Selbständigkeit besaß. Bei dieser Sachlage bestehen keine Bedenken gegen die Annahme eines Treuverhältnisses, das die Pflicht für den Angeklagten mit sich brachte, die Vermögensinteressen der Firma Auto-K. wahrzunehmen. Der Angeklagte hat diese Pflicht verletzt; denn zwar durfte er die eingegangenen Beträge mit seinem Geld vermischen und das Geld auch für eigene Zwecke verwenden, aber nur derart, daß dadurch die Ansprüche der Auto-K. nicht gefährdet wurden; er handelte pflichtwidrig und schädigte den Auftraggeber, wenn er über diese zweckbestimmten Gelder verfügte, ohne anderweit ausreichende flüssige Mittel bereitzuhalten.

Im Falle "B." war zwar nicht ausdrücklich eine treuhänderische Übertragung der Aufgaben verabredet und lag auch kein handelsrechtliches Agenturverhältnis vor, weil die Firma B. als Reisebüro kein Handelsgrundgeschäft im Sinne des § 1 HGB betrieb und nicht festgestellt ist, daß das Reisebüro im Handelsregister eingetragen war (§ 2 HGB). Das Rechtsverhältnis zwischen dem Angeklagten und B., das ebenfalls über ein Jahr bestanden hat, war mindestens das eines Zivilmaklers im Sinne des § 652 BGB. Ein solcher auf eine gewisse Dauer gerichteter Vermittlungsvertrag erschöpft sich nicht in der einmaligen Dienstleistung, sondern schafft ein beiderseitiges Vertrauensverhältnis mit gegenseitiger Treuepflicht, wie im Schrifttum anerkannt ist (RGRKom HGB Anm. 5 vor § 93; Palandt BGB § 652 Anm. 1 b; Erman BGB § 652 Anm. 5). Damit bestand auch hier ein durch Rechtsgeschäft gegründetes Treuverhältnis, das die Pflicht für den Angeklagten begründete, die allgemeinen Vermögensinteressen der Firma B. wahrzunehmen. Wie im Falle "Auto-K." ist auch hier eine vorsätzliche Pflichtverletzung und Schädigung vom Tatrichter ausreichend festgestellt.

Im Falle des Skiclubs "H." hatte es der Angeklagte übernommen, für einen Betrag bis zu 26.000 DM österreichische Devisen zur Verfügung zu stellen, und behauptet, die Devisen seien teilweise vorhanden. Die Beschaffung von Devisen stellt sich nicht lediglich als Kaufvertrag dar, bei dem die Devisen als Ware gegen Geld übereignet werden, sondern zur Beschaffung von Devisenbeträgen bedarf es der Erwirkung behördlicher Genehmigungen und der Verhandlung mit Devisenstellen, wobei der Vermittler rechtsgeschäftliche Erklärungen für den Auftraggeber abzugeben hat. Das galt insbesondere hier, wo der Vermittler die Devisen noch nicht frei zur Verfügung hatte und sie unter Umständen unter Mitwirkung anderer Reisebüros besorgen wollte. Der Vertrag der Parteien war in Wahrheit ein Geschäftsbesorgungsverhältnis bzw. ein Auftrag und brachte so weitgehende Pflichten des Angeklagten mit sich, daß ein Treueverhältnis bejaht werden konnte, zumal der Zeuge Gädcke selbst nur fremde Interessen bei der Verwertung eines zweckgebundenen größeren Betrages wahrnahm, wie der Angeklagte wußte. Jedenfalls war die Annahme des Landgerichts, daß bei Würdigung aller Umstände dieses Falles ein Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB vorlag, rechtlich durchaus möglich.

Anders ist die Sach- und Rechtslage in den Fällen der 114 Einzelreisenden. Das Landgericht hat die 114 Vorfälle als eine einheitliche fortgesetzte Handlung gewertet. Das ist unrichtig, weil die Fälle nicht alle gleich liegen. Nach den Feststellungen der Strafkammer waren die 114 Einzelzahlungen teilweise für Gesellschaftsreisen des Angeklagten eingezahlt, teils waren es Beträge, die der Angeklagte für fremde Reisebüros entgegengenommen hatte, und teils sollte er dafür Devisen beschaffen. Soweit der Angeklagte für eigene Gesellschaftsreisen Vorauszahlungen entgegengenommen hat, war eine Bestrafung wegen Untreue mangels eines Treueverhältnisses (siehe oben) nicht möglich. Aus dem Urteil ist nicht zu entnehmen, daß besondere, ein Treueverhältnis begründende Abreden in diesen Fällen getroffen waren. Das ist auch kaum anzunehmen, weil es sich um 114 Kunden handelt, die untereinander nicht in Verbindung standen und die in mehreren Monaten ihr Geld zu einer Zeit eingezahlt hatten, als das Reisebüro noch voll arbeitete, einen Kredit von 100.000 DM erwartete und allein bei der H.-Bank monatliche Umsätze von 100.000 DM hatte. - Soweit der Angeklagte den Auftrag hatte, Devisen zu beschaffen, kann aus den oben im Falle des Skiclubs erörterten Gründen Untreue vorliegen, doch wird die Strafkammer die Pflichten des Angeklagten und die einzelnen Abreden oder die üblichen Abreden für diese Gruppe von Fällen näher aufzuklären haben. Soweit der Angeklagte für fremde Reisebüros Beträge kassierte, hatte er nach den Feststellungen der Strafkammer Empfangsvollmacht, so daß eine Untreue zum Nachteile der einzelnen Reisenden schon deshalb entfiel, weil diese nicht geschädigt waren, denn wenn der Angeklagte zur Annahme des Geldes befugt war, hatten die Reisenden mit befreiender Wirkung an den Angeklagten gezahlt und einen Anspruch gegen das durch den Angeklagten vertretene Unternehmen erlangt. Falls der Angeklagte keine Inkassovollmacht hatte, wird das Rechtsverhältnis näher aufzuklären sein, um das Vorliegen eines Treueverhältnisses prüfen zu können. Wie im Falle "Bauernfeind" und "Auto-K." kann in dieser Gruppe von Fällen eine Untreue gegenüber den fremden Verkehrsunternehmungen vorliegen, für die der Angeklagte tätig war, doch ist auch das von den Einzelabreden abhängig.

Das Urteil muß daher aufgehoben werden, soweit der Angeklagte in den Fällen der "Einzelreisenden" wegen Untreue verurteilt ist.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer auch Gelegenheit haben, die von der Revision gegen die Strafzumessung erhobenen Bedenken auszuräumen. Schon bei Fortfall einzelner Fälle oder Gruppen von Fällen ändert sich der Umfang der Schuld, so daß unter Umständen kein besonders schwerer Fall vorliegt.

Der Verteidiger hatte den Antrag gestellt, die Sache im Falle der Aufhebung des Urteils an eine andere Strafkammer zu verweisen, weil der stellvertretende Vorsitzende, der die Hauptverhandlung geleitet hatte, nach Erlaß des Urteils Erklärungen abgegeben habe, die ihn jetzt als befangen erscheinen ließen. Der Senat ist in eine Prüfung dieses Vorbringens nicht eingetreten, um die Entscheidung nicht zu verzögern und weil nicht feststeht, ob derselbe Vorsitzende in der neuen Verhandlung als Richter mitwirken wird.