Der Angeklagte nahm 1948 bei der schwangeren Hausangestellten B. eine Einspritzung in die Gebärmutter vor, so dass die Leibesfrucht abging. Die Staatsanwaltschaft hat das Verfahren gegen die Hausgehilfin auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 eingestellt. Den einschlägig vorbestraften Angeklagten hat die Strafkammer wegen Abtreibung aus § 218 Abs. 3 StGB verurteilt. Seine Revision beanstandet das Urteil in verfahrens- und sachlichrechtlicher Hinsicht.

Die Verteidigung weist zutreffend darauf hin, dass dem Tatrichter ein Verfahrensverstoss unterlaufen ist. Zwar stand der Zeugin B. nicht mehr das Recht zu, die Auskunft gemäss § 55 Abs. 1 StPO zu verweigern, wenn nach Auffassung der Strafkammer unzweifelhaft die Voraussetzungen für die Niederschlagung des Strafverfahrens nach § 3 Abs. 1 StrFrG gegeben waren (Eb.Schmidt, Erl. 5; a.A. Erbs Anm. III); denn dann bestand für die Zeugin nicht mehr die ernsthafte Gefahr einer strafgerichtlichen Verfolgung. Das Landgericht hätte die Zeugin jedoch nicht vereidigen dürfen, da sie als die schwangere Frau Teilnehmerin an der abzuurteilenden Abtreibung im Sinne von § 60 Nr. 3 StPO war, worauf der Staatsanwalt das Gericht zutreffend hingewiesen hatte. Dass der Tatbeitrag des Zeugen zu seiner Bestrafung führen kann, wird hier nicht vorausgesetzt. Fällt die Teilnahme des Zeugen an der den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat nach ihrem äusseren wie inneren Tatbestände unter das Strafgesetz, so stehen Hindernisse in der Verfolgbarkeit im Einzelfall z.B. ein Straffreiheitsgesetz der Anwendung der Vorschrift nicht entgegen (RGSt 55, 233).

Der Verstoss nötigt jedoch nicht ohne weiteres zur Aufhebung des Urteils. Dieses beruht vielmehr nur dann auf einem Verfahrensfehler der erwähnten Art, wenn das Gericht bei der Beweiswürdigung dem Zeugnis einer Person, die unvereidigt hätte bleiben müssen, möglicherweise um der Vereidigung willen grössere Glaubwürdigkeit beigemessen hat. Das kann hier zwar nach dem Inhalt der Gründe mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Der Umstand, dass eine mit dem Eide bekräftigte Aussage nicht als eidlich gewertet werden soll, verändert jedoch für die Beteiligten wesentlich die Beweislage und kann ihnen, namentlich im Hinblick auf die mitwirkenden Schöffen, zu weiteren Beweisanträgen Anlass geben. Das Reichsgericht hat daher zutreffend die Tatrichter für verpflichtet gehalten, wenn sich bei der Beratung ergibt, dass sie einen Zeugen zu Unrecht vereidigt haben, dies in der Hauptverhandlung kundzutun, damit sie den Beteiligten Gelegenheit gewähren, weitere Beweisanträge zu stellen (RGSt 72, 219, 220). Der Senat hat sich dieser Auffassung schon in seinem Urteil vom 20. November 1952 - 4 StR 133/52 - angeschlossen. Die Strafkammer ist nach der Sitzungsniederschrift nicht so verfahren. Dadurch hat sie den Angeklagten möglicherweise in seiner Verteidigung beschränkt; denn der Senat vermag nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer, auf die wahre Rechtslage hingewiesen, Anträge gestellt hätte, die das Ergebnis der Beweisaufnahme hätten beeinflussen können.

Das Urteil, das bei der Anwendung des sachlichen Strafrechts auf den widerspruchslos festgestellten Sachverhalt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers erkennen lässt, war daher aufzuheben.

Bei erneuter Verurteilung des Beschwerdeführers wird sich die Strafkammer im Urteil einer Entscheidung über den bedingten Straferlass nach § 2 Abs. 2 StrFrG zu enthalten haben, da die Feststellung, ob bedingter Straferlass gewährt ist, der Strafvollstreckungsbehörde gebührt (BGH in JZ 1951, 569).