I.

Die Parteien streiten in erster Linie darüber, ob die Klägerin zur Geltendmachung der Klageforderung sachlich legitimiert ist. Das Landgericht hat die Sachbefugnis verneint und sich dabei auf ein Urteil des Kammergerichts vom 22. Dezember 1950 (JR 1951, 627) bezogen. Das Berufungsgericht hält die Anwendung der in diesem Urteil ausgesprochenen Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht für gerechtfertigt, da in jenem Urteil eine Spaltung auf der Schuldnerseite vorgelegen habe. Im übrigen bemerkt das Berufungsgericht zu den Ausführungen der Klägerin über ihre Aktivlegitimation lediglich, daß ihrem Standpunkt beigetreten werden "möge". Hieraus ist nicht mit Sicherheit zu erkennen, ob das Berufungsgericht die Sachbefugnis der Klägerin hat bejahen oder nur hat unterstellen wollen. Die Zweifel über die Aktivlegitimation der Klägerin sind aus folgenden Gründen entstanden:

Die "Berliner ... - Girozentrale der Stadt Berlin -" war ein juristisch unselbständiges Unternehmen der Stadt Berlin mit Zweigniederlassungen in allen Teilen des Stadtgebietes. Nach der Kapitulation wurde von der Alliierten Kommandantura, in der damals noch die vier Besatzungsmächte vertreten waren, eine "Vorläufige Verfassung für Groß-Berlin" in Kraft gesetzt, die dem Magistrat mit Begleitschreiben vom 13. August 1946 übergeben wurde (vgl. Landsberg-Goetz, Verfassung von Berlin, S. 13, 222). Nach Art. 1 a.a.O. ist Groß-Berlin die für das Gebiet der Stadtgemeinde Berlins alleinige berufene öffentliche Gebietskörperschaft. Auf Grund der verfassungsgemäß in allen Sektoren des Stadtgebiets stattgehabten Wahlen wurde die Stadtverordnetenversammlung gebildet, die ihrerseits die Mitglieder des Magistrats wählte. Seine Amtsräume befanden sich im Ostsektor Berlins. Im Zuge der politischen Spannungen, die im Jahre 1948 in Berlin entstanden, fand am 30. November 1948 im Ostsektor Berlins (im ehemaligen Admiralspalast) eine - nicht von dem gewählten Stadtverordnetenvorsteher einberufene - als "außerordentliche Stadtverordnetenversammlung" bezeichnete Versammlung statt, die den Magistrat von Groß-Berlin für abgesetzt erklärte und einen neuen Magistrat bildete mit einem neuen Oberbürgermeister (vgl. im einzelnen die Darstellung in "Berliner Schicksal 1945 bis 1952" S. 84 ff). Die legitime Stadtverordnetenversammlung bezeichnete diese Vorgänge als Staatsstreich und lehnte die Anerkennung des neuen Magistrats ab. Der alte Magistrat verlegte seine Amtsräume in die Westsektoren. Am 1. Oktober 1950 trat eine neue, von der legitimen Stadtverordnetenversammlung von Groß-Berlin beschlossene Verfassung vom 1. September 1950 in Kraft. Tatsächlich hatten jedoch die neuen Gewalthaber die Verwaltung des Ostsektors in allen ihren Zweigen übernommen. Die damit vollzogene Spaltung Berlins wirkte sich u.a. auch dahin aus, daß die tatsächliche Verfügung über die im Ostsektor Berlins belegenen Girokassen der Berliner ... den Dienststellen der ostsektoralen Verwaltung zufiel.

Die Klägerin sieht sich vom Rechtsstandpunkt aus gleichwohl nicht daran gehindert, auch die in einer ostsektoralen Girokasse vor 1945 entstandene Klageforderung geltend zu machen. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Die Frage, welche Rechtswirkung die Abspaltung der ostberliner Verwaltung von der übrigen Verwaltung Berlins auf die Klageforderung ausübt, kann nicht ohne weiteres nach den internationalrechtlichen Grundsätzen beurteilt werden, die für die Grenzen der Wirksamkeit von hoheitlichen Eingriffen, wie Beschlagnahme und Enteignung, entwickelt worden sind (BGHZ 2, 218 [222] mit Nachweisen). Denn ein besonderer auf Wegnahme der Vermögenswerte der Berliner ... im Ostsektor gerichteter Enteignungsakt liegt hier nicht vor, der Übergang der Verwaltung der östlichen Zweigstellen der Berliner ... in den Machtbereich der ostsektoralen Behörden war vielmehr nur die Folge der politischen Abspaltung der Gesamtverwaltung des Ostsektors. Für die Frage der räumlichen Zuordnung der Klageforderung zu den westlichen oder östlichen Teilen des Geldinstituts kann es auch nicht auf den Wohnsitz des Schuldners ankommen, vielmehr bietet sich als nächstliegender Anknüpfungspunkt der Ort der Kontenführung, der nach bankmäßiger Übung regelmäßig auch Erfüllungsort für beide Teile ist. Das ist hier die im Ostsektor belegene Girokasse 151. Damit ist aber für die Frage der rechtlichen Zuordnung der Klageforderung noch nichts gewonnen. Die Klageforderung würde nämlich, da es an irgendwelchen Vereinbarungen zwischen dem Magistrat Berlin und den Dienststellen des Ostsektors fehlt, selbst dann nicht ohne weiteres auf die ostsektoralen Machthaber übergegangen sein, wenn es sich um einen Fall völkerrechtlich anerkannter Staatensukzession handeln würde. Denn es ist in der Völkerrechtslehre anerkannt, daß zwar in solchen Fällen das den hoheitlichen Aufgaben des Staates gewidmete Vermögen ("öffentliches Vermögen") automatisch auf den Nachfolger übergeht, daß dieser Grundsatz aber für das Finanzvermögen, insbesondere dasjenige Vermögen, das zu staatlich betriebenen wirtschaftlichen Unternehmungen gehört, nicht gilt, daß vielmehr insoweit eine besondere Auseinandersetzung stattfinden muß (Guggenheim, Lehrbuch des Völkerrechts 1948 I S. 428 ff; Oppenheim-Lauterpacht, International Law I S. 154 Anm. 2; Erich Kaufmann, Studien zur Lehre von der Staatensukzession 1923 S. 111-116; KG in DR 1940, 1377). Hiernach fehlt es in jedem Fall an der Rechtsgrundlage für den Übergang der der Berliner ... zustehenden Vermögenswerte auf das Nachfolgeinstitut im Ostsektor Berlins.

Die Klageforderung steht danach der Klägerin zu.

II.

Das Berufungsgericht hat die Klage gleichwohl abgewiesen, da die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme der Beklagten durch das ostsektorale Nachfolgeinstitut der Berliner ... bestehe und die Klägerin es abgelehnt habe, die Beklagte für diesen Fall von ihrer Haftung gegenüber ostsektoralen Dienststellen freizustellen. Die aus der tatsächlichen Spaltung Berlins sich ergebenden Schwierigkeiten könnten nach Treu und Glauben nicht auf den Schuldner abgewälzt werden, weil sie durch Veränderungen auf der Gläubigerseite eingetreten seien. Der Beklagten sei daher eine Zahlung an die Klägerin nur zuzumuten, wenn ihr ein Schutz für den Fall gewährt werde, daß dieselbe Forderung noch einmal von einer ostsektoralen Stelle gegen die Beklagte geltend gemacht werde. Dieser Grundsatz, so führt das Berufungsgericht weiter aus, müsse jedenfalls dann gelten, wenn der im Geltungsbereich des Grundgesetzes wohnende Schuldner Vermögen im sowjetischen Besatzungsgebiet einschließlich Ost-Berlins besitze. Im vorliegenden Fall habe die Beklagte erklärt, daß sie im Ostsektor Berlins Baustellen und Geräte besitze. Im übrigen sei sie z.B. auch bei Heranschaffung von Material und Waren auf dem Wege durch die sowjetische Besatzungszone und hinsichtlich der Kundenwerbung im Ostsektor Berlins Zugriffsmöglichkeiten seitens der dortigen Behörden ausgesetzt und daher auf jeden Fall in ihrer gegenwärtigen und künftigen wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit gefährdet und behindert.

Die Revision greift diese Ausführungen zu Unrecht an.

Im Schrifttum wird insbesondere von Beitzke (JR 1951, 705 ff), auf den sich das Berufungsgericht bezieht, die Auffassung vertreten, daß in Fällen ostzonaler Enteignungen, bei denen dem Schuldner die Gefahr einer Doppelzahlung drohe, der Gedanke des Schuldnerschutzes im Vordergrund stehen müsse und daß jedenfalls dann, wenn die ostzonalen Hoheitsakte (in der Regel handelt es sich um Enteignungen) sich nicht gegen den Schuldner, sondern gegen den Gläubiger richten, der Schuldner nicht unter der dadurch geschaffenen Lage leiden dürfe. Auch in der Rechtsprechung ist dieser Gedanke zur Geltung gekommen (OLG München MDR 1950, 682 [OLG München 03.03.1950 - 1 U 389/49]). Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im Urteil vom 1. Februar 1952 - V ZR 16/51 = NJW 1952, 420 - die Klage auf Grund eines auf dem Gebiete des Grundstücks- und Hypothekenrechts liegenden Sachverhalt abgewiesen, bei dem die von der Klägerin beanspruchte Zahlung praktisch eine Doppelleistung des Beklagten bedeutet hätte. Indessen ist - von diesem Sonderfall abgesehen - der Gedanke des Schuldnerschutzes in Fällen ostzonaler Enteignungsmaßnahmen bisher nicht zur allgemeinen höchstrichterlichen Anerkennung gelangt. Er bedarf hier auch keiner abschließenden Erörterung. Denn von den genannten Fällen unterscheidet sich der vorstehende Sachverhalt dadurch, daß hier, wie bereits erwähnt, nicht die Auswirkungen von Enteignungsmaßnahmen im eigentlichen Sinne in Frage stehen, sondern daß infolge der politischen Abtrennung eines Teiles von Groß-Berlin die Gläubigerschaft in Bezug auf die Klageforderung nunmehr sowohl von der ursprünglichen Gebietskörperschaft als auch von denjenigen Personen oder Verwaltungsstellen in Anspruch genommen wird, die de facto in Ost-Berlin die Herrschaft ausüben. Eine Hinterlegung seitens des Schuldners würde diese Schwierigkeiten nicht beseitigen können, da die ostsektoralen Dienststellen nicht gezwungen werden können, sich auf die Hinterlegungssumme verweisen zu lassen (Urteil des Senats vom 17. Oktober 1952 - I ZR 45/52 - NJW 1955, 19 = Lindenmaier-Möhring Nachschlagewerk BGB §372 Ziff 3). Eine Lösung, die beide Parteien vor einem Rechtsnachteil bewahrt, die also sowohl eine Doppelzahlung des Schuldners mit Sicherheit vermeidet als auch die Gefahr ausschließt, daß der Gläubiger praktisch seine Forderung verliert, scheitert mithin an der Macht der Tatsachen. Die Entscheidung kann daher nur unter dem Gesichtspunkt getroffen werden, ob nach Lage des Falles Treu und Glauben es gebieten, dem Gedanken des Schuldnerschutzes den Vorrang gegenüber den Interessen des Gläubigers an der Durchsetzung seiner Forderung zuzuerkennen, oder, anders ausgedrückt, ob nach den Umständen des Falles das Zahlungsverlangen des Gläubigers Treu und Glauben widerspricht (§242 BGB). Das ist mit dem Berufungsgericht zu bejahen. Die Besonderheit des Falles liegt darin, daß die Veränderungen auf der Gläubigerseite aus politischen Machtkämpfen entstanden sind, die sich allein in der Gefahrensphäre der Klägerin, einer öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft, abgespielt haben, und daß die Klägerin unter Nichtbeachtung des aus diesen Auseinandersetzungen entstandenen de facto-Zustandes eine Forderung, die in dem losgerissenen Gebiet lokalisiert ist, geltend macht, obwohl dem Schuldner dadurch das erhöhte Risiko einer nochmaligen Inanspruchnahme aufgebürdet wird. In einem solchen Falle widerspricht es aber Treu und Glauben, wenn die Klägerin ihre Forderung durchsetzen will, ohne den Schuldner von den Folgen einer erneuten Inanspruchnahme freizustellen. Der Beklagten ist daher ein aus §242 BGB herzuleitendes Leistungsverweigerungsrecht zuzubilligen. Es bedarf für den vorliegenden Fall keines näheren Eingehens darauf, unter welchen tatsächlichen Voraussetzungen allgemein ein solches Leistungsverweigerungsrecht gewährt werden kann, insbesondere ob schon die Möglichkeit künftigen Vermögenserwerbes des Schuldners im Ostsektor (Ostzone) oder die vom Berufungsgericht erörterte allgemeine Beschränkung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit im Ostsektor oder in der Ostzone genügen. Denn jedenfalls ist das Leistungsverweigerungsrecht zuzubilligen, wenn der Schuldner im Osten Vermögen besitzt, aus dem östliche Dienststellen ihre angeblichen. Ansprüche durch Vollstreckung realisieren können. Insoweit genügt der Besitz von Baustellen und Baugeräten der Beklagten im Ostsektor Berlins. Über deren Wert hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht besonders ausgesprochen, seinen Ausführungen muß aber die Annahme entnommen werden, daß eine Vollstreckung in diese Gegenstände jedenfalls einen Schaden der Beklagten in Höhe der verhältnismäßig geringen Klageforderung zur Folge haben würde. Wenn bei dieser Sachlage das Berufungsgericht die Beklagte zur Zeit nur dann für leistungspflichtig hält, wenn die Klägerin sich verpflichtet, die Beklagte von einer erneuten Inanspruchnahme im Ostsektor Berlins freizustellen, so kann dies rechtlich nicht beanstandet werden.

III.

Die Revision erhebt in Bezug auf die vorerwähnten tatsächlichen Feststellungen eine Reihe von Verfahrensrügen, die jedoch nicht begründet sind.

Das Vorbringen der Beklagten darüber, daß sie im Ostsektor Baustellen und Geräte besitzt, ist, da es in ihren Schriftsätzen nicht enthalten ist, anscheinend erst in der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug geltend gemacht worden. Zu Unrecht rügt aber die Revision, daß §529 ZPO verletzt sei, weil das Berufungsgericht über die Zulassung dieses Vortrages in der Berufungsinstanz nicht entschieden habe. Denn das Berufungsgericht hat diesen Vortrag seiner Entscheidung zugrunde gelegt und damit stillschweigend zugelassen. Ob die Zulassung zu Recht erfolgt ist, unterliegt nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht.

Die Revision rügt ferner, der Klägerin sei keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Vorbringen der Beklagten gegeben worden. Unter Hinweis auf §139 ZPO macht sie geltend, die Klägerin hätte auf Befragen den Vortrag der Beklagten unter Beweisantritt, wie im einzelnen ausgeführt wird, bestritten. Auch diese Rüge ist nicht gerechtfertigt. Gemäß §138 Abs. 2 ZPO traf die Klägerin die prozessuale Pflicht, sich über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Gab sie keine Erklärung ab, so traten die Rechtsfolgen des §138 Abs. 3 ZPO ein, d.h. der Vortrag der Gegenseite gilt als zugestanden. Es kann daher rechtlich nicht beanstandet werden, wenn das Berufungsgericht die Behauptung der Beklagten über den Besitz von Baustellen und Geräten im Ostsektor, wie aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden muß, als zugestanden angesehen hat. Davon, daß der Klägerin das rechtliche Gehör versagt worden sei, kann keine Rede sein. Konnte der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin sich auf das neue mündliche Vorbringen der Beklagten nicht sofort erklären, so stand es ihm frei, gemäß §272 a ZPO einen Antrag auf Bestimmung einer Erklärungsfrist zu stellen. Weder das Terminsprotokoll noch der Tatbestand des Berufungsurteils enthalten etwas darüber, daß die Klägerin die fragliche Behauptung der Beklagten bestritten oder um eine Erklärungsfrist gebeten habe. Es ist auch keine Berichtigung des Tatbestandes beantragt worden.

Die Revision war nach alledem mit der Kostenfolge aus §97 ZPO zurückzuweisen.