I.

Zur Revision des Angeklagten:

Der Beschwerdeführer wendet sich in weitem Umfang gegen die tatrichterlichen Feststellungen. Das ist im Revisionsverfahren unzulässig. Die behaupteten Erfahrungs- und Denkverstösse weist das angefochtene Urteil nirgends auf.

1.

Im Falle des angeblichen Brotdiebs (Abschn. II 1 der Urteilsgründe) hat das Rechtsmittel aus einem anderen Rechtsgrunde Erfolg.

Die Tat ist im Frühsommer 1939 begangen, also vor dem Inkrafttreten der Neufassung des § 211 StGB vom 4. September 1941. Zunächst hätte das Schwurgericht nach § 2 a Abs. 1 StGB deshalb prüfen müssen, ob die Tat nach der alten Fassung des § 211 eine mit Überlegung ausgeführte vorsätzliche Tötung ist. Verneinendenfalls scheidet eine Verurteilung wegen Mordes aus, und der Angeklagte ist nur wegen versuchten Totschlags zu bestrafen; ist die Tat dagegen auch nach § 211 a.F. ein Mord, so bleibt nach § 2 a Abs. 2 StGB zu prüfen, ob die jetzt geltende Neufassung des § 211 eine mildere Beurteilung des Sachverhalts erlaubt. Nur im bejahenden Falle ist weiter zu erwägen, ob die Bestimmung des § 2 a Abs. 2 zugunsten des Angeklagten anzuwenden ist oder ob es bei der Beurteilung nach § 211 a.F. bleiben soll (BGH 1 StR 687/52 vom 13. Januar 1953; vgl. 4 StR 452/52 vom 16. Oktober 1952). Das Schwurgericht ist anders vorgegangen. Soweit sich das Urteil zum § 211 n.F. äussert, tritt kein Rechtsverstoss hervor. Durchgreifende rechtliche Einwendungen hiergegen enthält auch die Revisionsbegründung nicht. Ob das Schwurgericht die Tat aber auch als eine mit Überlegung ausgeführte vorsätzliche versuchte Tötung beurteilt, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Der festgestellte Hergang deutet zwar auf Überlegung hin. Andererseits schildert das Urteil den Angeklagten als einen unbeherrschten, ungezügelter Erregbarkeit unterworfenen Menschen ohne wesentliche sittliche Vorstellungen. Bei der Schwere des Schuldvorwurfs ist es Sache des Tatrichters, sich über die hieraus für § 211 a.F. herzuleitenden Rechtsfolgen zu äussern. Dies nötigt im Falle II 1 zur Aufhebung und Zurückverweisung.

2.

Die Verurteilung wegen versuchten Totschlags der drei Häftlinge (Fall II 2 des Urteils) ist rechtlich einwandfrei. Auf die Ausführungen unter II 1 wird verwiesen.

3.

Zu der Verurteilung nach § 223 a StGB in drei Fällen ist zu bemerken:

Der Bundesgerichtshof erachtet das Bayerische Gesetz Nr. 22 zur Ahndung nationalsozialistischer Straftaten vom 31. Mai 1946 in ständiger Rechtsprechung (1 StR 309/51 vom 11. Dezember 1951 und BGHSt 2, 20; 2, 251) für gültig. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung ausdrücklich gebilligt (JZ 1953, 89 zum gleichlautenden hessischen Ahndungsgesetz). Gegen den Angeklagten ist das Ahndungsgesetz unter den festgestellten Umständen mit Recht angewandt worden. Dieses Gesetz betrifft nicht nur Nationalsozialisten und überhaupt keine bestimmte Personengruppe, sondern alle Personen, denen Verbrechen oder Vergehen vorgeworfen werden, die während der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft aus politischen, rassischen oder religionsfeindlichen Gründen nicht verfolgt wurden, sofern die Gerechtigkeit, besonders die Gleichheit vor dem Gesetz, die nachträgliche Sühne verlangt. Nach den Urteilsfeststellungen gehört der Angeklagte als Häftlingsvorarbeiter im damaligen Konzentrationslager Buchenwald, was die als Vergehen gegen § 223 a gewürdigten Straftaten angeht, zu diesen Personen. Dass er diese Taten unter anderen Lebensumständen nicht begangen haben würde, mag richtig sein, trifft übrigens auch in anderen Fällen häufig zu, ist aber für den Schuldspruch ohne Bedeutung und vom Schwurgericht bei der Strafbemessung bereits berücksichtigt worden. Ein Ermessens- oder Auslegungsfehler bei der Anwendung des Gesetzes Nr. 22 ist nicht ersichtlich, zumal der Angeklagte Taten von erheblicher Schwere begangen hat.

Die Anwendung des § 223 a StGB lässt in keinem der drei Fälle einen Rechtsirrtum erkennen.

Auch die Strafzumessung und die Anwendung des § 32 StGB sind nicht zu beanstanden.

Die Aufhebung der Gesamtstrafe, die sich auf den Ehrenrechtsverlust erstreckt, gibt dem Schwurgericht Gelegenheit zur erneuten Prüfung, wie lange dem Angeklagten wegen der zur Anklage stehenden Taten im Sinne des § 60 StGB die Freiheit entzogen war und ob ihm davon mehr als bisher anzurechnen ist.

II.

Zur Revision der Staatsanwaltschaft:

1.

Die Bedenken der Revision gegen die Rechtsanwendung im Falle II 2 des Urteils sind unbegründet. Das Schwurgericht hat erwogen, die drei Häftlinge, die der Angeklagte in die mit Wasser gefüllte Grube getrieben hat, hätten sich schwerlich retten können. Gleichwohl glaubt es das Gegenteil nicht mit Gewissheit ausschliessen zu können. Darin liegt keine Überspannung der Anforderungen an die Gewinnung der richterlichen Überzeugung im Sinne des § 261 StPO; das Schwurgericht hat vielmehr zutreffend den Grundsatz "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" angewandt. Für die Annahme, dass sich der Tatrichter deshalb nicht zur Überzeugung vom Tode der Häftlinge durchgerungen habe, weil er hierzu eine von niemandem anzweifelbare, unbedingte Gewissheit für erforderlich hielt, bietet das Urteil keinen Anhalt.

Auch die Bedenken der örtlichen Staatsanwaltschaft gegen die Annahme gleichartiger Tateinheit sind ungerechtfertigt. Nach den bindenden Tatfeststellungen hat jeder gegen einen der drei Häftlinge geführte Schlag zugleich auch die Todesgefahr für die beiden anderen näher gerückt, weil alle drei durch die gesamten Misshandlungen, die eine natürliche Handlungseinheit bilden, zu der Baugrube hingetrieben wurden, in die sie nach dem Willen des Angeklagten stürzen sollten. Mehrere Willensbetätigungen des Angeklagten mit jeweils besonderem ursächlichem Verlauf lagen darin nicht; vielmehr hat jeder der Schläge dazu beigetragen, den Tatbestand der versuchten Tötung bei allen drei Häftlingen gleichzeitig zu verwirklichen.

Insoweit ist die Revision der örtlichen Staatsanwaltschaft zu verwerfen.

2.

Begründet ist das Rechtsmittel aber, soweit es den Freispruch zu VII I der Urteilsgründe angreift.

Das Schwurgericht stellt hierzu fest: Ein österreichischer Häftling hat politische Mitgefangene bei der SS-Lagerleitung wahrscheinlich angezeigt und gegebenenfalls dadurch deren Tötung herbeigeführt. Dies mag der Angeklagte zumindest unverschuldet angenommen haben. Die Lagerleitung der Häftlinge betrachtete den Angeber als ständige Gefahr für das Leben anderer (politischer) Gefangenen und erstrebte deshalb seine Tötung. Man beschloss, ihn zu Tode zu prügeln, weil kein anderer Weg gangbar erschien, die von ihm ausgehende Gefahr zu beseitigen. Dies führten vier "Kapos" durch, die den Häftling drei Stunden mit schwerer, nutzloser Arbeit unter Misshandlung mit gefährlichen Werkzeugen umherjagten und ihn schliesslich mit einem Stein auf den Kopf schlugen, wonach er im Revier verstarb. Der Angeklagte beteiligte sich in Kenntnis der Umstände einige Zeit an der Misshandlung. Das Schwurgericht nimmt aus Gründen tatsächlicher Art nicht an, dass von dem Angeber auch für den Angeklagten Gefahr ausging. Nach Ansicht des Tatrichters bildeten die Häftlinge im Lager gegenüber der SS eine "einzige grosse Familie", zu der trotz seiner üblen Betätigung gegen Mithäftlinge auch der Angeklagte gehört habe. Das Urteil lässt es offen, ob der Angeklagte bei der Tatbeteiligung annahm, im Notstand zu handeln, denn jedenfalls habe ihm ohne sein Verschulden das Unrechtsbewusstsein gefehlt. Der Staat habe ihm gegenüber das Recht aufs schwerste gebrochen; es sei nicht verwunderlich, "dass sich ihm die Sätze des rechtlichen Sollens anders dargestellt haben als der Gesellschaft, die ihn unrecht behandelt hatte", zumal die Gemeinschaft der Häftlinge unter den schrecklichen Lagerverhältnissen einhellig die Ansicht vertreten habe, "es sei sittlich zu verantworten, einen Denunzianten zu töten". Der primitive, beeinflussbare Angeklagte habe bei aller Gewissensanspannung zu keinem anderen Ergebnis kommen können.

Diese Ausführungen erschöpfen weder die Sachlage, noch tragen sie rechtlich den Freispruch. Ob der Angeklagte bei der Tötung das Unrechtsbewusstsein im Sinne der Entscheidung BGHSt 2, 194 hatte oder bei gehöriger Gewissensanspannung haben konnte, lässt sich auf sicherer Grundlage erst entscheiden, wenn die äusseren Tatumstände und das innere Verhältnis des Angeklagten zur Tat, namentlich seine Beweggründe im einzelnen feststehen. Die Beurteilung des Unrechtsbewusstseins lässt sich regelmässig nicht vorwegnehmen, wie das Schwurgericht es versucht. Eine vereinfachte rechtliche Beurteilung ist durch eine solche Vorwegnahme nicht zu erreichen. Im einzelnen sei dazu bemerkt:

Die Anwendbarkeit des § 54 StGB auf den Angeklagten ist abzulehnen. Es geht nicht an, sämtliche Häftlinge ohne Beachtung ihres Haftgrundes untereinander als Angehörige im Sinne des § 54 zu behandeln, wie es im Urteil geschehen ist. Dieser Begriff liegt im § 52 Abs. 2 StGB auch für den Bereich des § 54 abschliessend fest und ist nicht ausdehnbar. Das gemeinsame Schicksal der Häftlinge und das an ihnen allen verübte Unrecht rechtfertigt in dieser Beziehung keine andere Beurteilung. Das gilt schon nach der klaren Gesetzesfassung. Die bereits rechtskräftig festgestellten Straftaten des Angeklagten zeigen aber auch, dass keineswegs alle Häftlinge in derselben Gefahr schwebten und dass sie trotz ihres gemeinsamen schweren Schicksals keine einer Familie auch nur entfernt ähnliche Gemeinschaft bilden konnten und wollten. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte seine Launen und Leidenschaften in gefährlicher Weise an seinen Leidensgenossen ausgelassen. Als Vorarbeiter war er in erheblichem Umfang ein williges Werkzeug der Lagerführung zur Verfolgung anderer Häftlinge und genoss dafür eine Vorzugsstellung. Nichts könnte Veranlassung bieten, ihm in ausdehnender Anwendung des § 54 diesen Entschuldigungsgrund zuzubilligen. Auf § 54 kann sich der Angeklagte deshalb nicht berufen.

In Betracht kommen jedoch gegebenenfalls Notwehr und Nothilfe (§ 53 StGB), also die Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff von sich oder einem ändern abzuwenden, sowie ein etwaiger Irrtum des Angeklagten über die eine solche Notwehrlage begründenden Tatsachen (BGHSt 3, 105). Dazu wird zunächst möglichst festzustellen sein, ob ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff jenes Häftlings - tatsächlich oder wenigstens nach der Meinung des Angeklagten - überhaupt drohte. Dafür kann es auf Anlass und Inhalt der angeblichen Anzeige bei der Lagerleitung und auf die Kenntnis des Angebers von den wahrscheinlichen Anzeigefolgen ankommen. Die ständige Lebensgefahr, in der die meisten Häftlinge im Lager zur Tatzeit (Winter 1939/40) schwebten, zwingt zu der Prüfung, ob eine solche Anzeige die Gefahr für den Angezeigten besonders drohend gestaltete und ob sie, sofern sie nicht etwa selbst der notwendigen Verteidigung des Anzeigenden gegen einen Angriff von anderer Seite diente, einen rechtswidrigen Angriff darstellte. Das ist Tatfrage und erst nach genauer Aufklärung zu entscheiden, die bisher zu vermissen ist.

Gegenwärtig ist ein Angriff, der, wenn die Verteidigung noch wirksam sein soll, sofort abgewehrt werden muss. Er bleibt gegenwärtig, solange die von ihm ausgehende Gefahr andauert. Das gilt auch für einen künftig zu befürchtenden Angriff, vor dem ein Ausweichen nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Hierbei sind, auch auf die Verhältnisse der Konzentrationslager angewandt, die Örtlichkeit, die Zeit und die übrigen Umstände massgebend; ein allgemeiner Grundsatz lässt sich nicht aufstellen. Ein Häftling, der durch schuldhafte Anzeigen die Körperverletzung oder gar den Tod von Mitgefangenen herbeigeführt hatte und weitere Anzeigen mit ähnlichen Folgen ernstlich befürchten liess, konnte eine dauernde Bedrohung der Mithäftlinge im Sinne eines gegenwärtigen Angriffs auf sie oder Gruppen von ihnen bilden. Verteidigungsmittel nach rechtsstaatlichen Maßstäben fehlten den Häftlingen regelmässig. Angebereien waren sie im allgemeinen schutzlos ausgesetzt. Das Leben des einzelnen Häftlings galt der SS-Lagerleitung wenig oder nichts. Unter diesen bisher festgestellten Umständen konnte in einer schuldhaften Anzeige der angegebenen Art ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff auf Gesundheit und Leben von Mitgefangenen liegen.

Zu prüfen bleibt jedoch dann Maß und Art der nach § 53 Abs. 2 erlaubten Verteidigung. Sie richten sich grundsätzlich nach Art und Stärke des abzuwehrenden Angriffs und dürfen über das hiernach gebotene Maß nicht hinausgehen. Richtete sich der in der Anzeige und ihren Folgen verkörperte Angriff gegen das Leben und bestand dagegen keinerlei Schutz - alle diese Umstände sind Tatfrage und sorgfältig zu prüfen -, so konnte die einzige wirksame Verteidigung unter Umständen in der rechtzeitigen Verhinderung der Anzeige liegen, während es, sobald sie erstattet war, dazu zu spät sein konnte. Es ist dann wiederum Tatfrage, welche Maßnahmen zur rechtzeitigen Verhinderung geboten waren oder doch vernünftigerweise geboten erscheinen konnten, vor allem, ob die Lebensgefahr, sofern sie zu befürchten stand, nur durch vorbeugende Tötung des Angebers und durch keine weniger nachdrückliche Verteidigung abzuwenden war. Die Tötung aus Notwehr ist nur bei äusserster, ernster Gefahr für den Angegriffenen und nur dann erlaubt, wenn sie nach einer der Notwehrlage angepassten Prüfung die einzige wirksame Abwehr des Angriffs bildet.

Entsprechendes gilt für die Art der Verteidigung. Sollte die neue Hauptverhandlung zu dem Ergebnis führen, dass die Tötung aus Notwehr hier zulässig war, so ist es nach den bisherigen Urteilsfeststellungen doch nur sehr schwer vorstellbar, dass sich dazu kein anderes Mittel geboten haben sollte als das vom Schwurgericht dargestellte stundenlange, quälende Herumhetzen, bevor der Häftling schliesslich mit einem Stein erschlagen wurde. Die verwickelten und ganz besonders schwierigen Lagerverhältnisse mögen aussergewöhnliche Massnahmen mitunter unvermeidbar gemacht haben. Das mag auch für die Anerkennung von Notwehr gelten. Das Schwurgericht wird diese Verhältnisse im einzelnen aufzuklären und zu beurteilen haben. Dass es aber zur Verteidigung zwingend geboten gewesen sei, den Angeber auf dieselbe quälende Art zu töten, die die Häftlinge mit Recht der Lager-SS und deren Handlangern vorwerfen, würde ganz besonders sorgfältiger Darlegung im Urteil bedürfen. Die bisherigen Feststellungen können diese Art der "Abwehr" nicht rechtfertigen.

Da § 53 zur Nothilfe berechtigt, konnte die Abwehr auch von Personen ausgehen, die den Angegriffenen Hilfe leisteten, also auch von Mithäftlingen. Dass die Häftlinge im Verhältnis zueinander auch unter den besonderen Lagerverhältnissen nicht als "Angehörige" im Sinne des § 54 StGB gelten können, ist bei Notwehr und Nothilfe unwesentlich.

Ergibt die neue Hauptverhandlung nach diesen Grundsätzen, dass kein rechtswidriger Angriff vorlag oder dass der Angeklagte nur aus Grausamkeit, Hass oder ähnlichen Beweggründen und überhaupt nicht zur Abwehr gehandelt oder das Maß der erforderlichen Verteidigung vorsätzlich überschritten hat, so schützt ihn der § 53 nicht.

Hat er dagegen in tatsächlicher Beziehung über das Vorhandensein oder die Stärke des Angriffs und deshalb auch über die Grenzen der notwendigen Verteidigung geirrt, so gelten die in BGHSt 3, 194 aufgestellten Regeln, an denen der Senat auch nach erneuter Prüfung festhält.

Ausserdem kann § 53 Abs. 3 StGB in Betracht kommen, vor allem eine Notwehrüberschreitung der Angegriffenen oder Nothelfer in Furcht oder Schrecken. Bewirkte eine Anzeige bei der SS-Lagerleitung tatsächlich Gefahr für Leib oder Leben des angezeigten Häftlings und waren weitere Anzeigen vom Angeber zu befürchten, so wird auch ein solcher Grund der etwaigen Notwehrüberschreitung zu erörtern sein.

Erst wenn das Schwurgericht alle diese Einzelheiten geklärt und das Ergebnis erwogen hat, wird sich, sofern mangels der Voraussetzungen der §§ 53, 59 StGB dann noch Anlass dazu besteht, beurteilen lassen, ob der Angeklagte bei Anspannung seines Gewissens wirklich ausserstande war, das Unrecht dieses dreistündigen Zu-Tode-Quälens einzusehen. Denn in einem wirklichen oder unverschuldet angenommenen Nothilfefall wäre der Angeklagte entschuldigt und die Prüfung seines Unrechtsbewusstseins deshalb gegenstandslos. Sollte er aber ohne einen Irrtum in tatsächlicher Beziehung nur über den Umfang des vermeintlichen Nothilferechts geirrt haben, indem er etwa glaubte, einen Angeber, der den Tod anderer Häftlinge verschuldet hatte, dürfe man beliebig zu Tode martern, um die von ihm ausgehende Gefahr zu beseitigen, so würde er sich in einem Verbotsirrtum befunden haben, der nach den in BGHSt 3, 105 dargestellten Grundsätzen zu beurteilen wäre.

Der Freispruch im Falle VII 1 der Urteilsgründe war hiernach gleichfalls aufzuheben.

Die Entscheidung über die Revision der Staatsanwaltschaft entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.