I.

Das Berufungsgericht geht rechtlich bedenkenfrei davon aus, dass die Gesellschafter B. und M. den Vertrag vom 8. Oktober 1948 als Geschäftsführer der Beklagten in deren Namen mit dem Kläger abgeschlossen haben. Hieraus folgert das Berufungsgericht zutreffend die Passivlegitimation der Beklagten für die Klagansprüche.

II.

Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten erklärte Aufrechnung, der der Kläger nicht widersprochen hat, für zulässig erachtet. Es hält den Kläger jedoch für berechtigt, die Beklagte hinsichtlich ihrer zur Aufrechnung gestellten Forderungen auf den nicht eingeklagten Teil seiner Ansprüche zu verweisen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Beklagten bekannt, dass der Kläger seinen Klaganspruch auf den durch die Gegenforderungen der Beklagten nicht erreichten Betrag seiner Forderungen beschränken wollte. Es würde dem die Rechtsausübung beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen, wenn die Beklagte die ihr bekannte Absicht des Klägers, durch die Beschränkung seines Klaganspruchs auf einen Teilbetrag seiner Forderungen einer Aufrechnung auszuweichen, durch die Wahl einer veränderten Berechnungsgrundlage für ihre Gegenforderungen zu vereiteln vermöchte, nachdem sie selbst vor Beginn des Rechtsstreits diese Gegenforderungen niedriger beziffert und nur in der von ihr zunächst angegebenen Höhe von 91.107,12 DM die Aufrechnung erklärt hatte. Treu und Glauben gebieten vielmehr bei dem gegebenen besonderen Sachverhalt, dass die Beklagte sich auch hinsichtlich desjenigen Betrags ihrer Gegenforderungen, den sie erst im Verlauf des Rechtsstreits zur Aufrechnung gestellt hat, an den nicht eingeklagten Betrag der Forderungen des Klägers halten muss. Insoweit sind auch Angriffe von der Revision nicht erhoben worden.

III.

Die Entscheidung hängt allein davon ab, ob nach Ziff 5 des Vertrages vom 8. Oktober 1948 dem Kläger 38 % von dem Ertrag jedes der 5 fraglichen Filme gebühren, oder ob dem Kläger nur insoweit eine Beteiligung zuzubilligen ist, als die 5 Filme insgesamt einen Gewinn erbringen.

Das Berufungsgericht hat Ziff 5 des Vertrages dahin ausgelegt, dass der Kläger an dem Gewinn jedes einzelnen Films zu beteiligen sei, ohne Rücksicht darauf, ob die Filme unter Berücksichtigung der eingetretenen Verluste insgesamt einen Gewinn erzielen. Das Berufungsgericht entnimmt dies aus dem Wortlaut der Bestimmung, die die 5 Filme einzeln aufführt und eine Beteiligung des Klägers an Gewinn en vorsieht, wobei sich der Gewinn nach Abzug der unmittelbar mit dem betreffenden Film verbundenen Unkosten ergeben soll, und wonach über die einzelnen Filme gesondert Buch zu führen ist. Zur Unterstützung der aus dem Wortlaut gefolgerten Auslegung der strittigen Vertragsklausel weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Vereinbarung der Parteien, wonach die Beklagte dem Kläger vierteljährlich - also erstmals bereits am 1. April 1949 - über die auf ihn entfallenden Gewinn e Rechnung zu legen hat, unverständlich wäre, wenn die Parteien davon ausgegangen seien, der Gewinn einzelner Filme könne durch den Verlust anderer Filme aufgezehrt werden. Der Film "Der Apfel ist ab" und "Die Zeit mit Dir" seien erst nach Abschluss des Vertrages vom 8. Oktober 1948 herausgebracht worden. Nach den eigenen Angaben des Beklagten könne aber erst 16 Monate nach der Uraufführung eines Films beurteilt werden, ob er die Herstellungskosten hereinbringen werde.

Die Auslegung der umstrittenen Bestimmung durch das Berufungsgericht lässt einen Verstoss gegen Denk- oder Erfahrungssätze nicht erkennen. Der Angriff der Revision, die Auslegung des Berufungsgerichts verstosse gegen den Wortlaut und Sinnzusammenhang der Vereinbarung vom 8. Oktober 1948, ist unbegründet. Soweit die Revision geltend macht, nach der Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht sei eine entsprechende Beteiligung am Verlust auch dann anzunehmen, wenn der Gesellschaftsvertrag nur eine Bestimmung über die Gewinnbeteiligung treffe, verkennt sie, dass es sich hier nicht um die Beteiligung eines Gesellschafters am Gewinn der Gesellschaft handelt, sondern eine Sonderregelung über die Beteiligung eines ausgeschiedenen Gesellschafters an einzelnen Erträgnissen des Gesellschaftsvermögens in Frage steht.

Auch die auf §286 ZPO gestützte Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe einen Teil des zur Verfügung stehenden Auslegungsstoffes unberücksichtigt gelassen, entbehrt der Grundlage. Entgegen der Auffassung der Revision bestand für das Berufungsgericht keine Veranlassung, sich mit der von dem Zeugen M. mitunterzeichneten Aktennotiz vom 11. Oktober 1949 auseinanderzusetzen. Diese Aktennotiz ist unstreitig ohne Mitwirkung des Klägers zustande gekommen und legt somit lediglich eine einseitige Ausdeutung der umstrittenen Vertragsbestimmung nieder. Mit der Aussage des Zeugen M. hat sich das Berufungsgericht eingehend befasst. Wenn es die Bekundung dieses Zeugen nicht für ausreichend erachtete, eine tatsächliche Feststellung im Sinn der von der Beklagten vorgetragenen Vertragsauslegung zu treffen, so lässt dies gleichfalls einen Rechtsverstoss nicht erkennen. Auch die Würdigung der Aussagen der Zeugen H. und B. durch das Berufungsgericht verletzt nicht anerkannte Beweisregeln. Weder die allgemein gehaltene Bekundung von H., der Kläger habe nach Auffassung der Beteiligten an den 5 Filmen in derselben Weise beteiligt sein sollen, wie wenn er noch Gesellschafter wäre, noch die Aussage von B., der Wille der Vertragschliessenden sei dahin gegangen, die Gegenleistung für den Kläger auf den Erfolg dieser 5 Filme abzustellen, steht der Auslegung des Berufungsgerichts, die dem Wortlaut des Vertrages entspricht, zwingend entgegen. Hierbei fällt ins Gewicht, dass beide Zeugen ausdrücklich hervorgehoben haben, dass über eine Beteiligung des Klägers an einem etwaigen Verlust aus den fraglichen Filmen nicht gesprochen worden ist.

Schliesslich lässt sich auch aus dem Umstand, dass die V. in H. bei der Kreditgewährung für die Herstellung der Filme für die Dauer der Inanspruchnahme des Kredits eine Gewinnausschüttung an die Gesellschafter der Beklagten ohne ihre Einwilligung untersagt hat, nichts gegen die vom Berufungsgericht vertretene Auslegung entnehmen. Einmal steht hier nicht eine Gewinnausschüttung an Gesellschafter, sondern die Abfindung eines ausgeschiedenen Gesellschafters für die Übertragung seines Geschäftsanteils in Frage, zum andern ist in tatsächlicher Beziehung nichts darüber vorgetragen worden, ob und wann die Beklagte die Möglichkeit hatte, den Kredit der V. abzudecken, was auch aus den Einnahmen aus anderen Filmen hätte geschehen können.

Das von der Beklagten angeblich erst nach Beendigung der Berufungsinstanz aufgefundene Schreiben des Klägers an seine Mitgesellschafter vom 3. August 1948 kann in der Revisionsinstanz keine Berücksichtigung finden. Eine Urkunde, auf die gemäss §580 Ziff 7 b eine Restitutionsklage gestützt werden könnte, ist nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, etwa wenn andernfalls eine einem Hoheitsakt widersprechende Entscheidung ergehen würde, im Revisionsverfahren zu beachten (BGHZ 5, 240 [247]; vgl. auch das Urteil des Senats in BGHZ 3, 365). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Zudem fehlt es an jeder Glaubhaftmachung, dass die Beklagte ohne ihr Verschulden nicht in der Lage gewesen sei, die Urkunde früher zu verwerten (RGZ 84, 142 [145]). Abgesehen von diesen prozessualen Bedenken ist der Inhalt des vor dem Vertragsabschluss vom 8. Oktober 1942 abgefassten Schreibens des Klägers nicht geeignet, die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts zu erschüttern; denn es enthält nur Vorschläge des Klägers über die beabsichtigte Umgestaltung seiner Rechtsbeziehungen zu der Beklagten, die durch den späteren Vertragsabschluss, dessen Wortlaut mit diesen Vorschlägen nicht vereinbar ist, überholt sind.

Nach alledem sind gegen die Auslegung von Ziff 5 des Vertrages vom 8. Oktober 1948 durch das Berufungsgericht rechtliche Bedenken nicht zu erheben. Ein Einigungsmangel (§155 BGB) scheidet aus, weil die Beklagte den Inhalt ihrer Erklärung, so wie er sich nach der unangreifbaren Auslegung des Berufungsgerichts ergibt, gegen sich gelten lassen muss. Hiernach ist davon auszugehen, dass die Beklagte sich verpflichtet hat, den Kläger mit 38 % an dem Gewinn jedes einzelnen der fraglichen Filme zu beteiligen.

IV.

Zu Unrecht glaubt die Revision, allein daraus, dass der Vertrag vom 8. Oktober 1948 keine Gegenleistung des Klägers an die Beklagte für die von dieser übernommenen Gewinnbeteiligungsverpflichtung vorsieht, die Nichtigkeit dieser Vereinbarung aus dem Gesichtspunkt gesellschaftsrechtlicher Untreue folgern zu können. Eine Untreuehandlung von Organen einer Handelsgesellschaft setzt ein vorsätzliches Handeln zum Nachteil der Gesellschaft voraus (§81 a GmbHG; §266 StBG). Nicht jede vorsätzliche Minderung des Gesellschaftsvermögens erfüllt diesen Tatbestand. Andernfalls müsste beispielsweise bei jeder unentgeltlichen Zuwendung, die zweifelsfrei das Gesellschaftsvermögen schmälert, der objektive Tatbestand einer Untreue gegeben sein. Diese Auffassung ist in Übereinstimmung mit der in Rechtsprechung und Schrifttum herrschenden Lehre abzulehnen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass bereits der objektive Untreuetatbestand die Pflichtwidrigkeit der Handlung voraussetzt, während der subjektive Tatbestand das Bewusstsein des Täters von der Pflichtwidrigkeit seiner Handlung erfordert. Trotz Herbeiführung einer Vermögensminderung liegt hiernach eine Untreuehandlung nicht vor, wenn der Handelnde im Hinblick auf die Gesamtvermögenslage der Gesellschaft oder die von ihr verfolgten Zwecke annehmen konnte, pflichtgemäss im Interesse der Gesellschaft zu handeln (RGSt 69, 203 [206 ff]; vgl. auch Staub, 14. Aufl. Anm. 17 zu §312 HGB; Grosskommentar AktG Gadow 1939 Anm. 20 ff zu §294 AktG).

Falls die Beklagte sich auf eine Nichtigkeit der Gewinnbeteiligungsklausel mit der Begründung hätte berufen wollen, ihre Organe hätten durch diese Abrede ihre gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten verletzt, so hätte die Beklagte in den Tatsacheninstanzen ihre vorsätzliche Schädigung durch die Übernahme dieser Zahlungsverpflichtung behaupten und unter Beweis stellen müssen. Dies ist nicht geschehen. Die Beklagte hat weder dargelegt, dass die umstrittene Vertragsklausel tatsächlich eine Schädigung ihres Vermögens zur Folge hatte, noch Umstände unter Beweis gestellt, aus denen sich ein pflichtwidriges Handeln ihrer an dem Vertragsabschluss beteiligten Organe entnehmen liesse. Es ist insbesondere völlig offen geblieben, ob eine etwaige Vermögenseinbusse der Beklagten nicht durch Vorteile ausgeglichen worden ist, die ihr im Zusammenhang mit der Abtretung des Geschäftsanteils des Klägers an seine Mitgesellschafter zugute, gekommen sein könnten. Als solche Vorteile, die die Gewinnbeteiligungsabrede als ein den Interessen der Beklagten dienliches und damit pflichtgemässes Geschäft erscheinen lassen könnten, kämen nicht nur etwaige Ausgleichsansprüche der Beklagten gegen die Erwerber des Geschäftsanteils des Klägers, sondern auch allgemeine geschäftliche Interessen, der Beklagten an einem Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft in Frage. Soweit der Sachverhalt in der vorstehend aufgezeigten Richtung unaufgeklärt geblieben ist, geht dies zu Lasten der für die angebliche Nichtigkeit der Vereinbarung beweispflichtigen Beklagten.

V.

Auch mit ihrer weiteren Behauptung, die Auszahlung des eingeklagten Betrages wurde das zur Erhaltung des Stammkapitals der Beklagten erforderliche Vermögen verkürzen und deshalb gegen §30 GmbHG verstossen, ist die Beklagte erstmalig in der Revisionsinstanz hervorgetreten.

Gemäss §30 GmbHG darf eine nicht durch eine Gegenleistung ausgeglichene Leistung der Gesellschaft dann nicht bewirkt werden, wenn sie auf Kosten des Stammkapitals gehen würde und der Empfänger der Leistung bei der Begründung der Verpflichtung der Gesellschaft zu den Gesellschaftern gehörte. Auch die Übernahme der Verpflichtung, eine an sich der Gesellschaft fremde Verbindlichkeit zu erfüllen, wie die Verpflichtung zur Leistung eines Entgeltes für einen an die Gesellschafter übertragenen Geschäftsanteil, kann gegen §30 GmbHG verstossen (RGZ 133, 393 [395]; 136, 261 [264]; 146, 84 [92]). Bei einem Verstoss gegen §30 GmbHG ist jedoch grundsätzlich weder das Verpflichtungs- noch das Erfüllungsgeschäft nichtig. Dies folgt für das Verpflichtungsgeschäft schon aus dem Umstand, dass sich zur Zeit des Vertragsabschlusses in der Regel noch gar nicht übersehen lässt, wie sich die Vermögenslage der Gesellschaft im Zeitpunkt der Erfüllung der Verbindlichkeit gestaltet haben wird. Für die Frage, ob ein unzulässiger Eingriff in das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen vorliegt, ist aber allein der Zeitpunkt der Erfüllung des Leistungsversprechens massgebend. Nur wenn die Vertragschliessenden bewusst den Bestimmungen der §§30, 31 GmbHG zuwider handeln, indem sie ausdrücklich eine Auszahlung auf Kosten des Stammkapitals beschliessen, ist die Vereinbarung nach §134 BGB nichtig (RGZ 113, 241 [244]; 133, 393 [395]; RG in JW 38, 1176; RG in DR 42, 40). Für das Erfüllungsgeschäft ist aus §31 GmbHG, insbesondere aus der Beschränkung der Haftung des gutgläubigen Empfängers einer nach §30 GmbHG verbotenen Auszahlung zu entnehmen, dass der Gesetzgeber auch insoweit kein gesetzliches Verbot mit der Wirkung absoluter Nichtigkeit aufstellen wollte (RGZ 168, 292 [303]).

Im Streitfall gibt der Wortlaut des strittigen Vertrages keine Anhaltspunkte dafür, dass nach dem Willen der Vertragschliessenden eine Erfüllung der von der Beklagten übernommenen Verbindlichkeit auch dann erfolgen sollte, wenn sie das Vermögen der Beklagten unter den Betrag des Stammkapitals mindern würde. Da im übrigen die Parteien nach ihrer übereinstimmenden Darstellung bei dem Abschluss des Vertrages vom 8. Oktober 1948 davon ausgegangen sind, dass alle von der Gewinnbeteiligungsklausel erfassten Filme der Beklagten einen Reingewinn erbringen würden, sie also mit einer günstigen Entwicklung der Vermögenslage der Beklagten gerechnet haben, kann schon aus diesem Grunde ein bewusster Verstoss gegen §30 GmbHG nicht in Frage stehen.

Ist hiernach die Vereinbarung als solche rechtswirksam, so könnte aus §30 GmbHG, lediglich ein Erfüllungshindernis entnommen werden, das, solange seine tatsächlichen. Voraussetzungen gegeben wären, was sich je nach der Entwicklung der Vermögenslage der Beklagten ändern kann, die Beklagte berechtigt hätte, der Zahlungsklage einredeweise ein. Leistungsverweigerungsrecht entgegenzusetzen (Hachenburg 1926 Anm. 4 und 9 zu §30 GmbHG; RG in JW 38, 1176). Die tatsächlichen Voraussetzungen für dieses Leistungsverweigerungsrecht sind jedoch von der Beklagten in den Tatsacheninstanzen nicht dargetan worden. Die Beklagte hat weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass ihr für die Übernahme der Gewinnbeteiligungsverpflichtung keine entsprechende Gegenleistung zugeflossen sei. Da, wie bereits dargelegt, es nicht ausgeschlossen ist, dass der Beklagten ausserhalb des Vertrages vom 5. Oktober 1948 im Zusammenhang mit der Gewinnbeteiligungsklausel Vermögensvorteile eingeräumt worden sind, ist eine Vermögenseinbusse der Beklagten allein aus dem umstrittenen Vertrag nicht zu entnehmen. Für die Anwendung von §30 GmbHG ist aber kein Raum, wenn die Leistungspflicht der Gesellschaft durch eine vollwertige Gegenleistung ausgeglichen ist, wobei es auf das wirtschaftliche Gesamtergebnis ankommt (RGZ 150, 28 [34]). Aus dem Sachvortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen war aber weiterhin in keiner Weise zu entnehmen, die Auszahlung des eingeklagten Betrages könne das Stammkapital der Beklagten angreifen. Die Beklagte hat zwar geltend gemacht, dass sich bei einer Gegenüberstellung der Gewinne und Verluste aus den fraglichen Filmen ein erheblicher Verlustbetrag ergebe. Sie hat aber andererseits vorgetragen, dass ihr Filmverleihstock beim Abschluss des Auseinandersetzungsvertrages mit dem Gesellschafter B. vom 16. Dezember 1949 22 Filme - und zwar 9 eigene und 13 Tauschfilme - umfasst habe. Darüber, ob und mit welchem Erfolg die Filme, die nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits sind, ausgewertet werden konnten, hat die Beklagte keine Angaben gemacht. Da aber die Produktionskosten eines einzelnen Filmes und damit auch der Bilanzwert eines Filmes, dessen Verleihmöglichkeiten noch nicht ausgeschöpft sind, im Regelfall das mit 50.000 DM angegebene Stammkapital der Beklagten übersteigen, bestand für das Berufungsgericht kein Anhalt für die Annahme, die Auszahlung des eingeklagten Betrages könne das Stammkapital der Beklagten verkürzen. Deshalb geht auch die auf §139 ZPO gestützte Rüge der Revision fehl, das Gericht habe die Beklagte zu entsprechenden Darlegungen und Beweisantritten veranlassen müssen. In der Revisionsinstanz aber kann die neue, auf rein tatsächlichem Gebiet liegende Behauptung der Beklagten, bei Erfüllung der eingeklagten Verbindlichkeit würde der Reinbetrag ihres Vermögens unter ihre Stammkapitalziffer sinken, nicht mehr berücksichtigt werden. Der Beklagten steht insoweit nur die Vollstreckungsgegenklage offen (§767 ZPO), falls die Voraussetzungen für ein Leistungsverweigerungsrecht aus §30 GmbHG nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht eingetreten sein sollten.

VI.

Das gleiche gilt für den Einwand der Beklagten, durch das nach der letzten mündlichen Verhandlung in der [xxxxx]gericht hat hiernach die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Landgerichts zu Recht als unbegründet zurückgewiesen. Die Revision der Beklagten konnte deshalb keinen Erfolg haben. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §97 ZPO.