Der Angeklagte, der SA-Standartenführer gewesen war, hatte im Jahre 1939 diesen Posten niedergelegt, behielt aber den Rang als Standartenführer z.b.V. Ihm war im Dezember 1944 seitens des Kreisgeschäftsführers der NSDAP die Führung des bereits aufgestellten, aber nicht kasernierten Volkssturms in Magdeburg übertragen worden. Dieser löste sich Anfang April 1945, als wegen des Anrückens der Amerikaner von Westen her für Magdeburg Feindalarm gegeben wurde, auf. Es verblieben nur drei sogenannte "Stoßeinheiten" zur besonderen Verfügung des Gauleiters. Am 10. oder 11. April 1945 übertrug der Kreisleiter dem Angeklagten die Lebensmittelversorgung für die gesamte Zivilbevölkerung in dem auf dem Ostufer der Elbe gelegenen Teil Magdeburgs. Der Angeklagte hatte keine behördliche Dienststellung mit offiziellen Machtvollkommenheiten und formaler Befehlsgewalt. Er wurde aber von der Bevölkerung im allgemeinen als Ortskommandant angesehen. Seit dem 11. April 1945 befand sich auch der Gefechtsstand des Festungskommandanten auf dem Ostufer Magdeburgs im Keller der Hippelkaserne, was aber der Bevölkerung zunächst nicht bekannt war.

Seit Auslösung des Feindalarms herrschten unter der Bevölkerung der Oststadt Magdeburgs turbulente Zustände unter der Wirkung von bisweilen starkem Artilleriebeschuß. Der Angeklagte hatte bereits aus der Bevölkerung gelegentlich Meldungen über Plünderungen von Lebensmittellägern und andere Sabotagehandlungen zumal seitens ausländischer Arbeiter erhalten.

Am 12. oder 13.4.45 wurde dem Angeklagten in der Sombartschen Villa von zwei Soldaten oder Volkssturmmännern ein italienischer Fremdarbeiter mit Namen T. vorgeführt, der in einem Industriewerk in der Friedrichstadt, Firma H., gearbeitet hatte. Begleitet wurde er vom Prokuristen der Firma, dem Zeugen Z., einer Frau L. bei der Tribuiani bisher gewohnt hatte, und dem damaligen Zellenleiter der Partei, Zeugen M., der die Vorführung des Italieners zum Angeklagten veranlaßt hatte.

Die Begleitpersonen meldeten dem Angeklagten, dieser T. habe vor kurzem den Prokuristen Z., zwei andere Angestellte der Firma und seine Wirtin, Frau L., bedroht. Der Frau L. habe er gedroht, sie werde umgebracht werden; den anderen habe er auf ihre Vorhaltungen wegen eines angeblichen Diebstahls erklärt, sie hätten ihm nichts mehr zu sagen, er werde sie den amerikanischen Truppen gleich nach ihrem Einrücken anzeigen, dann würden sie ... das Folgende habe er durch eine Handbewegung um den Hüls unmißverständlich angedeutet - aufgehängt werden.

Der Angeklagte ließ sich nun von Frau L. noch einmal bestätigen, daß dieser Italiener sie mit dem Tode bedroht habe; dann trat er auf T. zu und fragte ihn in ziemlich erregtem Tone, ob er solche Drohungen gebraucht habe. Als dieser in gebrochenem Deutsch seine Unschuld beteuerte, packte ihn der Angeklagte vorn am Rock, schüttelte ihn kräftig hin und her und versetzte ihm mehrere Schläge, wobei T. zu Boden fiel. Darauf tat dieser, dem Sinne nach etwa die Äußerung, er wolle das nicht mehr tun. Der Angeklagte faßte die Worte jedenfalls als ein Geständnis auf. Er kam zu der Überzeugung, daß T. unter den derzeitigen verworrenen Verhältnissen ein gemeingefährlicher Mensch sei, und faßte deshalb den Entschluß, ihn unverzüglich töten zu lassen.

Der Angeklagte hielt sich eine Zeitlang mit T. allein in seinem Dienstzimmer auf und nahm dort ein kurzes Protokoll oder einen Bericht über dessen angeblichen Taten auf.

Dann übergab er T. an die Bewaffneten mit der Weisung, diesem einen Spaten zu geben und ihn sich selbst ein Grab ausheben zu lassen. Die Bewaffneten waren einverstanden, nachdem der Angeklagte sie ausdrücklich gefragt und darüber belehrt hatte, daß ihre Mitwirkung an der Exekution eine freiwillige sei und er sie dazu nicht zwingen könne.

Das Schwurgericht sieht als nicht widerlegt an, daß der Angeklagte sich alsdann zu dem etwa 3 km entfernten Gefechtsstand des Festungskommandanten begeben, dort einem Stabsoffizier unter Überreichung seiner Niederschrift Bericht erstattet und von diesem die angeblich vom Kommandanten selbst eingeholte mündliche oder schriftliche Erlaubnis erhalten habe, die Erschießung des T. durchzuführen.

Anschließend begab sich der Angeklagte an die Stelle, wo die Bewaffneten inzwischen den T. ein Grab hatten, ausheben lassen. Der Angeklagte hielt dann vor dem Opfer und den Bewaffneten eine Art Ansprache, worin er laut die Personalien des T. bekannt gab und verkündete, dieser habe sich gegen die Wehrkraft des deutschen Volkes vergangen und müsse den Tod des Verräters sterben. Auf die entsprechenden Kommandos des Angeklagten legten alsdann die Bewaffneten auf T. an, der tödlich getroffen zu Boden fiel.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags unter Zubilligung mildernder Umstände zu 1 Jahr Gefängnis verurteilt. Es führt aus, das Verhalten des Angeklagten, das den Tod des Opfers zur Folge gehabt habe, sei rechtswidrig und schuldhaft gewesen.

Der Angeklagte sei nicht durch einen bindenden Befehl gerechtfertigt. Ein Erschießungsbefehl des Festungskommandanten habe gar nicht vorgelegen, höchstens eine Einverständniserklärung seines Vertreters. Der betreffende Wehrmachtskommandant hätte unter den vorliegenden Umständen einen verbindlichen Erschießungsbefehl ohne ein kriegs- oder standgerichtliches Verfahren auch nicht erteilen können; das wäre nur möglich gewesen, wenn der Täter auf frischer Tat ertappt worden und Gefahr im Verzuge gewesen wäre. Im übrigen hätte ein solcher Befehl auch keinesfalls dem Angeklagten mit rechtsverbindlicher, ihn von der Verantwortung für die Ausführung befreiender Wirkung erteilt werden können, da er nicht Angehöriger der Wehrmacht und der Befehlsgewalt des Festungskommandanten oder eines seiner Offiziere nicht unterworfen gewesen sei. Der Angeklagte sei sich auch über all dies nicht im unklaren gewesen, er habe auch gar keinen maßgebenden Befehl des Wehrbefehlshabers einholen, sondern sich nur durch dessen Unbedenklichkeitserklärung wegen seines an sich eigenmächtigen Vorgehens notdürftig den Rücken decken und von der alleinigen Verantwortung entlasten wollen.

Ebenso werde das Verhalten des Angeklagten auch nicht durch übergesetzlichen Notstand gerechtfertigt. Unter diesem Gesichtspunkt hätte es zwar unter Umständen dem Angeklagten erlaubt sein können, das Leben eines einzelnen Menschen zu vernichten, um dadurch etwa die dringende Gefahr einer Hungersnot von einer größeren Menge Menschen abzuwenden, deren Versorgung mit Lebensmitteln dem Angeklagten obgelegen habe. Eine solche Rechtfertigung des Verhaltens des Angeklagten hätte aber vorausgesetzt, daß die Tötung des T. das einzige zur Beseitigung der Gefahr geeignete Mittel gewesen wäre. Das sei aber hier nicht der Fall gewesen. Der Angeklagte hätte mit geringer Mühe in dem Sombartschen Gebäude einen geeigneten Verwahrungsraum für den Italiener einrichten lassen, außerdem hätte er ihn auch unter Bewachung mit zum Festungskommandanten nehmen können, damit dort über sein weiteres Schicksal entschieden werden könne.

Der Angeklagte sei sich auch dieser Möglichkeiten bewußt gewesen. Spätestens bei seinem Besuch in der Hippelkaserne habe er davon Kenntnis erlangt, daß die oberste Wehrmachtsdienststelle noch voll intakt und somit ohne Weiteres in der Lage war, den Fall in eigener Zuständigkeit, notfalls durch Zusammentreten eines Kriegs- oder Standgerichts, zu erledigen. Der Angeklagte hätte sich aber schon völlig in den Gedanken verrannt, daß er selbst diese Exekution nach Art eines Standgerichts durchführen wolle.

Anhaltspunkte dafür, daß der Angeklagte wegen seiner Tat als Mörder im Sinne des § 211 StGB gelten könne, habe die Hauptverhandlung nicht ergeben.

Daß dem Angeklagten mildernde Umstände zuzubilligen seien, ergebe sich aus den besonderen Zeitumständen. Es sei ohne weiteres klar, daß sich der Angeklagte wie jeder damals in ungeheurer Aufregung befunden habe.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten, die beide Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen.

Die Revisionen haben im Ergebnis Erfolg.

I.

Die Revision der Staatsanwaltschaft:

1.)

Die Verfahrensrüge ist unbeachtlich, da sie nicht nach § 344 StPO begründet ist.

2

a)

In materieller Hinsicht rügt die Revision zu Unrecht, das Schwurgericht habe bei der Strafzumessung lediglich die strafmildernden Gründe berücksichtigt. Das Schwurgericht hat es ausdrücklich als strafschärfend bezeichnet, daß der Angeklagte den Italiener geschlagen und angeordnet hat, dieser müsse sich selbst sein Grab schaufeln.

b)

Hingegen rügt die Revision zu Recht, das Schwurgericht habe die Voraussetzungen des § 211 StGB mit unzureichender der Begründung abgelehnt. Nach den Feststellungen des Urteils mußte sich T. auf Anordnung des Angeklagten selbst sein Grab schaufeln. Solche Ausführung einer Tötung ist objektiv grausam. Das Schwurgericht hat sich hiermit nicht ausdrücklich auseinandergesetzt. Es führt nur aus, es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß der Angeklagte wegen seiner Tat als Mörder im Sinne des § 211 StGB gelten könnte. Wenn auch nach den sonstigen Ausführungen des Schwurgerichts, insbesondere zur Strafzumessung, zu vermuten ist, daß das Schwurgericht die Grausamkeit trotz ihres objektiven Vorliegend aus subjektiven Gründen verneinen wollte, so kommt das doch nicht mit hinreichender Klarheit zum Ausdruck. Das Schwurgericht wird daher in dieser Beziehung noch die erforderlichen Feststellungen treffen müssen. Rechtlich ist dazu folgendes zu sagen: Subjektiv grausam handelt ein Täter, wenn er diejenigen Tatumstände kennt und will, welche die dem Opfer zugefügten besonderen Qualen bedingen, und wenn seine Handlungsweise auf einer gefühllosen, unbarmherzigen Gesinnung beruht (vgl. BGH 1 StR 243/52 vom 30.9.52).

c)

Im übrigen ist das Urteil auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft in vollem Umfange sachlich überprüft worden. Weitere Beanstandungen zu Ungunsten des Angeklagten haben sich dabei nicht ergeben; zu seinen Gunsten gilt das gleiche, was im folgenden zu seiner eigenen Revision gesagt wird.

II.

Die Revision des Angeklagten:

1.)

In formeller Hinsicht rügt die Revision, das Schwurgericht habe nicht die notwendigen Ermittlungen und Befragungen für seine Feststellung vorgenommen, es hätte sich in der Sombartschen Villa mit geringer Mühe ein geeigneter Verwahrungsraum für den Italiener finden lassen. Die Revision gibt nicht an, welche Beweismittel dem Schwurgericht zu weiteren Feststellungen in dieser Richtung zur Verfügung gestanden hätten. Sie richtet sich in Wahrheit lediglich unzulässigerweise gegen die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils.

2

a)

In materieller Hinsicht rügt die Revision zunächst, das Schwurgericht habe dem Angeklagten zu Unrecht den Rechtfertigungsgrund des übergesetzlichen Notstandes versagt, weil es die an ihn zu stellenden Anforderungen überspannt habe. Dabei übersieht sie die ausdrückliche Feststellung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe die verschiedenen, von dem Urteil aufgezeigten Möglichkeiten erkannt, die scheinbar von dem Italiener drohende Gemeingefahr ohne dessen Tötung abzuwenden. Gegenüber dieser tatsächlichen Feststellung ist das Revisionsgericht nicht berechtigt, zu prüfen, ob der Angeklagte diese Möglichkeiten hätte erkennen müssen, und ob sie überhaupt gegeben waren. Eine derartige Nachprüfung begehrt aber die Revision.

b)

Das gleiche gilt von den Ausführungen der Revision, der Angeklagte habe die ihm erteilte Zustimmung zur Erschießung als bindenden Erschießungsbefehl auffassen können und müssen. Das Schwurgericht stellt ausdrücklich fest, der Angeklagte habe die Entscheidung des Festungskommandanten nicht als für sich verbindlich angesehen.

c)

Die Revision muß aber aus einem anderen Grunde Erfolg haben. Damit, daß der Angeklagte nicht angenommen hat, die Voraussetzungen bestimmter Rechtfertigungsgründe (bindender Befehl, übergesetzlicher Notstand) lägen vor, steht noch nicht fest, daß er das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit seines Handelns gehabt hat. Es ist nicht ausgeschlossen, daß der Angeklagte sein Tun auch ohne einen Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen der erwähnten Rechtfertigungsgründe für erlaubt gehalten hat. Er könnte sich auf Grund der ihm von dem stellvertretenden Festungskommandanten erteilten Erlaubnis zu seinem Tun zwar nicht für verpflichtet, aber für berechtigt erachtet haben. Hierin läge ein Verbotsirrtum. Zwar könnte dieser zur Straflosigkeit nur führen, wenn er entschuldbar wäre. Aber auch ein unentschuldbarer Verbotsirrtum gibt dem Richter die Möglichkeit n die Strafe nach den Grundsätzen der §§ 51 Abs. 2, 44 StGB zu mildern (vgl. BGHSt 2, 194 [BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51]).

Aus diesen Gründen muß das Urteil auf beide Revisionen aufgehoben werden.

III.

Bei der neuen Verhandlung wird das Schwurgericht auch die Frage der Notwehr zu Gunsten der Angestellten der Firma H. und der Frau L. oder zu Gunsten der Gesamtbevölkerung Magdeburgs zu prüfen haben. Zwar hat das Gericht, anläßlich der Prüfung des übergesetzlichen Notstandes, die Erforderlichkeit einer etwaigen Verteidigung des Angeklagten bereits verneint. Es wird aber, falls es die sonstigen Voraussetzungen des § 53 StGB feststellen könnte, zu erwägen haben, ob etwa ein Fall des § 53 Abs. 3 StGB vorliegt.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.