Der Angeklagte war Ende April 1945 bei Berlin als SS-Sturmbannführer im Nahkampf mit Russen durch Kolbenschläge auf den Kopf verwundet, insbesondere auch am Hirn verletzt worden und anschließend in Kriegsgefangenschaft geraten. Nach einigen Tagen gelang es ihm zu fliehen. In der Gegend von Wittenberg stieß er auf eine Gruppe von Flüchtlingen, mit denen er bis Nordhausen gelangte. Die Gruppe wurde von den Eheleuten M. aus S. geführt. Bei der Gruppe befand sich auch die Tochter der Eheleute M., eine Frau Mü. Sie versorgte auf dem Fluchtwege die Wunden des Angeklagten und gab ihn, um ihn vor erneuter Gefangennahme zu schützen, als ihren Ehemann aus. Von Nordhausen aus nahm der Angeklagte Frau Mü. gegen den Willen ihrer Eltern mit in die Gegend von Celle, wo seine Ehefrau und seine Schwiegereltern in dem Dorfe A. lebten.

Am 29. Juni 1945 trafen beide in H., einem Nachbardorf, ein. Von dort aus benachrichtigte der Angeklagte seine Ehefrau. In A. wagte er sich nicht zu zeigen, weil er fürchtete, von Engländern, Amerikanern oder Polen ergriffen zu werden. Seine Angehörigen suchten ihn zunächst in einem der benachbarten Dörfer unterzubringen, fürchteten dann aber hier überall seine Entdeckung. Sie nahmen sich auch der Frau Mü. an. Schließlich brachten sie beide vorläufig in einer einsamen Jagdhütte im Walde bei Groß-Ösingen unter. Der Schwiegervater des Angeklagten, Ho. bereitete inzwischen dessen Überführung nach Westfalen vor, wo er unter falschem Namen in ein Krankenhaus gebracht werden sollte. Frau Mü. wollte man veranlassen, zu ihren Eltern zurückzukehren. Damit war sie jedoch nicht einverstanden. Sie drohte für den Fall, daß der Angeklagte sich von ihr trennen würde, wiederholt mit Anzeige bei der Besatzungsmacht. Infolgedessen kam es zu heftigen Auftritten.

Am Morgen des 1. Juli 1945 standen bei der Jagdhütte zwei Kraftwagen bereit, von denen der eine den Angeklagten nach Westfalen bringen sollte. Als Ho. auf eilige Abfahrt drängte, lief Frau Mü. plötzlich fort und rief: "Ich werde euch alle den Amerikanern ausliefern!" Ho. ging ihr nach, beruhigte sie und führte sie zurück. Nach einiger Zeit verließ sie die Jagdhütte zum zweiten Male. Ho. fragte den Angeklagtem "Was soll nun werden?" Der Angeklagte erwiderte: "Laßt sie man laufen, wir fahren los." Während die Sachen gepackt und die Wagen beladen wurden, erschien Frau Mü. wieder. Sie zog ihren Mantel an, eilte erneut nach draußen und rief: "Nun gehe ich doch zu den Amerikanern!" Nunmehr lief der Angeklagte ihr nach. Sie hatte die Richtung auf die Bundesstraße 4 (Hamburg - Braunschweig) eingeschlagen, die in einer Entfernung von 1.500 m an der Jagdhütte vorbeiführt. Der Angeklagte holte sie ein; beide gingen oder liefen dann noch weiter in Richtung auf die Bundesstraße. In einer Entfernung von etwa 150 m von dem Standort der beiden Kraftwagen zog er sie plötzlich seitwärts vom Wege in den Wald. "Er hob" - so führt das Schwurgericht aus - "seine Arme hoch, faßte sie mit den Händen an den Hals und erwürgte sie."

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu vier Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Auf diese Strafe ist die Untersuchungshaft angerechnet worden.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

1.

Der ersten Verfahrensrüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde. Der Angeklagte hatte sich u.a. damit verteidigt, daß sein Zugriff den Tod der Frau Mü. möglicherweise nicht verursacht habe. Frau Mü. sei schwer krank gewesen. Sie habe schon auf der Flucht von Wittenberg nach Nordhausen in dem Dorfe Kleckewitz, wo man bei den Eheleuten Ha. gewohnt habe, einen Blutsturz gehabt und deshalb einen Arzt aufgesucht. Als sie einmal von Kleckewitz nach Reuden durch den Wald gehen wollte, habe Ha. sie vor umherstreifenden Russen gewarnt; darauf habe sie entgegnet, sie habe keine Angst vor den Russen, wohl aber vor ihren Anfällen.

Für diese Behauptungen hatte der Verteidiger die Eheleute Ha., jetzt in Raguhn (Sowjetzone), als Zeugen benannt. Ferner hatte er sie dafür als Zeugen benannt, daß Frau Mü. und der Angeklagte in Kleckewitz nicht gemeinsam geschlafen hätten. Der Strafzumessung liegt die gegenteilige Feststellung zugrunde, die das Schwurgericht für seine Annahme verwertet, daß der Angeklagte Frau Mü. "eigensüchtigerweise an sich gefesselt" habe.

Das Schwurgericht hat den Beweisantrag abgelehnt, weil die Eheleute Ha. als Zeugen unerreichbar seien. Sie hatten vergeblich versucht, einen Interzonenpaß zu erhalten. Das angefochtene Urteil führt aus, ihre Vernehmung durch einen beauftragten Richter sei nicht möglich; eine Vernehmung durch den ersuchten Richter reiche nicht aus, weil "nur eine persönliche Vernehmung durch das erkennende Gericht mit der Möglichkeit entsprechender Vorhaltungen und Gegenüberstellungen ein verwertbares Beweisergebnis gezeitigt haben würde".

Die Revision hält diese Begründung für rechtsirrig. Die Rüge ist begründet.

Allerdings trifft die rechtliche Überlegung, von der das Schwurgericht ausgeht, grundsätzlich zu. Nach § 250 StPO müssen Zeugen, von Ausnahmefällen abgesehen, in der Hauptverhandlung vernommen werden. Sie sind für die Anwendung dieser Vorschrift "unerreichbar", wenn sie zum Erscheinen in der. Hauptverhandlung weder gezwungen werden können noch freiwillig in der Hauptverhandlung erscheinen. Freilich darf nach § 251 Abs. 1 Ziff.2 StPO die Vernehmung eines Zeugen durch die Verlesung eines richterlichen Vernehmungsprotokolls ersetzt werden, wenn dem Erscheinen des Zeugen Hindernisse entgegenstehen. Voraussetzung dafür ist, daß dem Gericht bei Berücksichtigung seiner Aufklärungspflicht die Verlesung als ausreichender Ersatz der Vernehmung erscheint. Das ist, wie der Senat bereits in einemUrteil vom 8. Mai 1952 (5 StR 182/52) entschieden hat, im allgemeinen eine Ermessensfrage. Dort handelte es sich um ein Strafverfahren, von politischer Bedeutung und um einen Zeugen, der sich - als Inhaber einer politischen Stallung im sowjetisch besetzten Gebiet - von sich aus weigerte, vor einem westdeutschen Gericht zu erscheinen. In solchen Fällen steht es dem Tatrichter also grundsätzlich zu, nach seinem Ermessen die Vernehmung des Zeugen ganz abzulehnen. Indessen muß die Entscheidung frei von Ermessens- und Rechtsfehlern sein, insbesondere darf sie nicht gegen die Aufklärungspflicht verstoßen. Im vorliegenden Falle unterliegt die Ablehnung des Beweisantrages mehreren Bedenken.

a)

Es ist nicht hinreichend geklärt, ob die Eheleute Ha. wirklich in dem Sinne unerreichbar waren, daß sie nicht in der Hauptverhandlung erscheinen konnten. In der erwähnten Sache 5 StR 182/52 konnte angesichts der besonderen Sachlage ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß alle Bemühungen, den Zeugen für die Hauptverhandlung zu erreichen, vergeblich bleiben würden. Der Zeuge wollte nicht kommen; um ihn zu zwingen, hätte es der Mitwirkung ostzonaler Behörden bedurft, mit der angesichts der Person gerade dieses Zeugen und angesichts der Eigenart gerade dieses Verfahrens keinesfalls gerechnet werden konnte.

Von dieser Sachlage unterscheidet der vorliegende Fall sich erheblich. Die Eheleute Ha. waren zum Erscheinen vor dem Schwurgericht bereit. Es ist ihnen trotz ihrer Bemühungen nicht gelungen, einen Interzonenpaß zu erhalten. Unter diesen Umständen wird das Schwurgericht sich selbst mit den zuständigen Stellen in Verbindung setzen und ihnen erforderlichenfalls eingehend darlegen müssen, aus welchen Gründen eine Vernehmung im Wege der Rechtshilfe nach seiner Auffassung nicht ausreicht. Erst wenn solche Bemühungen endgültig als gescheitert angesehen werden müssen, sind die Zeugen "unerreichbar" im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO.

b)

Anscheinend würde dem Schwurgericht eine Vernehmung durch den beauftragten, wenn auch nicht durch den ersuchten Richter genügt haben. Denn nur die letztere ist mit der Begründung abgelehnt worden, daß es an der Möglichkeit "entsprechender Vorhaltungen und Gegenüberstellungen" fehle; die Vernehmung durch den beauftragten Richter hat das Schwursgericht dagegen nur mit der Begründung abgelehnt, daß sie nicht möglich sei. Allerdings mag eine Reise in die Sowjetzone dem beauftragten Richter nicht möglich sein oder doch nicht zugemutet werden können. Indessen wird erwogen werden müssen, ob der beauftragte Richter die Zeugen nicht in Westberlin vernehmen kann. In diesem Falle könnten hier auch die erforderlichen Gegenüberstellungen vorgenommen werden.

c)

Sollte auch das nicht angehen, so werden die Zeugen im Wege der Rechtshilfe vernommen werden müssen. Das Schwurgericht ist, wie die Begründung des angefochtenen Urteils zeigt, in Wahrheit nicht ohne das Wissen der Eheleute Ha. ausgekommen. Es hat die Ehefrau Hö. als Zeugin von Hörensagen darüber vernommen, was die Eheleute Ha. ihr gegenüber zu dem Beweisthema geäußert haben. Diese Äußerungen sind kurz vor der Hauptverhandlung getan worden, und zwar, wie die Sitzungsniederschrift ergibt, anscheinend gerade zu dem Zweck, sie dem Gericht durch die Zeugin Hö. ausrichten zu lassen. Das Schwurgericht hat diese Mitteilungen bei der Beweiswürdigung berücksichtigt, obwohl auch hierbei weder eine Gegenüberstellung noch Vorhalte, an die Eheleute Ha. möglich waren. Es ist also - mit Recht - selbst davon ausgegangen, daß die Aufklärungspflicht es erforderlich machte, das Wissen der Eheleute Ha. - auch ohne die Möglichkeit von Vorhaltungen und Gegenüberstellungen - zu berücksichtigen. Dann aber durfte dieses Wissen nicht, durch eine Zeugin von Hörensagen, sondern nur durch richterliche Vernehmung, mindestens im Wege der Rechtshilfe, in das Verfahren eingeführt werden, wenn diese möglich war. Denn eine Vernehmung vor dem ersuchten Richter ist jedenfalls ein besseres, geeigneteres Beweismittel als die Vernehmung eines Zeugen von Hörensagen. Das ergibt sich aus der Möglichkeit der Vereidigung, aus der Parteiöffentlichkeit und aus der Protokollierung der Aussage.

Es empfiehlt sich in derartigen Fällen dringend, die Vernehmung durch den ersuchten Richter schon vor der Hauptverhandlung zunächst einmal herbeizuführen. Wenn die Vernehmungsniederschrift vorliegt, läßt sich im allgemeinen besser beurteilen, ob sie verwertet werden kann oder nicht. Das erkennende Gericht gerät dann nicht in die Verlegenheit, zwischen völliger Ablehnung der Vernehmung und der Notwendigkeit einer Aussetzung der Verhandlung entscheiden zu müssen.

Im vorliegenden Fall kann das Urteil auf dem Verstoß auch beruhen. Das Schwurgericht ist den Mitteilungen der Eheleute Ha. an die Zeugin Hö. (die dem Angeklagten günstig waren) nicht gefolgt. Möglicherweise wäre es ihnen gefolgt, wenn sie in Form einer eidlichen Aussage zu richterlichem Protokoll vorgelegen hätten. Um diese Möglichkeit hier mit Sicherheit ausschließen zu können, müßte zum mindesten feststehen, auf welche einzelnen Vorhaltungen es dem Schwurgericht noch ankam, und warum nicht auch das Rechtshilfegericht um diese Vorhaltungen ersucht werden konnte.

Mit Recht hat der Oberbundesanwalt darauf hingewiesen, daß das Schwurgericht die Frage der Todesursache unabhängig davon beantwortet hat, ob es bei Frau Mü. früher zu Blutstürzen gekommen war. Insoweit beruhen die Feststellungen daher nicht auf der Übergehung des Beweisantrages. Indessen kann die Beantwortung der Beweisfragen eine Rolle bei der Beurteilung der allgemeinen Glaubwürdigkeit des Angeklagten spielen. Denn das Schwurgericht ist davon ausgegangen, daß der Angeklagte über den Blutsturz und über das gemeinsame Nächtigen die Unwahrheit gesagt habe. Der Senat kann die Möglichkeit nicht ausschließen, daß der angebotene Beweis, wenn er erbracht worden wäre, den Angeklagten auch in übrigen hätte glaubwürdiger erscheinen lassen.

2.

Einen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht erblickt die Revision darin, daß nicht ein Hirnfacharzt über die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten vernommen worden sei. Die Sachverständigen Dr. Meumann und Dr. Hohorst seien - entgegen der Ansicht des Schwurgerichts - keine Hirnfachärzte. Hirnfachärzte seien nur solche Ärzte, die über ein ausreichendes Studium der Neurologie, Psychiatrie und Psychologie verfügten und eine mindestens fünfjährige Praxis in einem Hirnverletzten heim hätten. Das treffe für die Ärzte an Heil- und Pflegeanstalten in der Regel nicht zu. In Niedersachsen seien nach einem Ministerialerlaß nur drei bestimmte, namentlich bezeichnete Ärzte als Hirnfachärzte anerkannt.

Grundsätzlich muß die Auswahl des Sachverständigen dem Tatrichter überlassen bleiben. An Ministerialerlasse ist der Richter in dieser Hinsicht nicht gebunden; auch § 73 Abs. 2 StPO ist nur eine Sollvorschrift. Das Revisionsgericht kann im allgemeinen nicht die Sachkunde des Gutachters, sondern nur - unter gewissen Voraussetzungen - Mängel des Urteils nachprüfen, die dem Tatrichter bei der Benutzung des Gutachtens unterlaufen sind.

Hier ist das Schwurgericht - in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Senats NJW 1952, 633 - davon ausgegangen, daß es in der Regel eines Hirnfacharztes bedürfe, um die Zurechnungsfähigkeit eines hirnverletzten Angeklagten zu beurteilen. Die Revision vermißt in der genannten Entscheidung eine Begriffsbestimmung des Hirnfacharztes. Es kommt jedoch nicht auf eine bestimmte formelle Qualifikation des Gutachters an, wie überhaupt die Vernehmung eines Sachverständigen (abgesehen von den Fällen der §§ 81, 81 a, 87, 91, 246 a StPO) kein Formerfordernis ist. Entscheidend ist vielmehr, ob der Tatrichter sachlich in die Lage versetzt worden ist, die betreffende Fachfrage zu beurteilen. Gerade in dieser Hinsicht hatten sich in dem Falle, den die Entscheidung NJW 1952, 633 behandelt, bestimmte, dort näher erörterte Bedenken ergeben. Deshalb ist dort die Vernehmung des betreffenden Psychiaters als nicht ausreichend bezeichnet und die Heranziehung eines Hirnfacharztes verlangt worden.

Im vorliegenden Falle hat der Senat dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. Meumann derartige Bedenken gegen die Sachkunde dieses Gutachters nicht zu entnehmen vermocht. Daß bei der Auswahl dieses Sachverständigen kein Verfahrensverstoß begangen worden ist, der den Angeklagten beschweren könnte, ergibt sich auch aus der Revisionsbegründung selbst. Denn die Revision bemängelt gerade, daß aus Schwurgericht der Auffassung aus Sachverständigen Dr. Meumann, der die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 1 StGB zugunsten des Angeklagten bejaht habe, nicht gefolgt sei. Der Verteidiger not ein Schreiben des Bundes der Hirnverletzten vorgelegt, wonach der Vorsitzende und der Landesgeschäftsführer dieses Bundes gehört haben wollen, daß der Dr. Meumann vor dem Schwurgericht erklärt habe, die Anwendbarkeit des § 51 Abs. 1 StGB lasse sich nicht ausschließen. Der Senat kann jedoch nicht anhand dieses Schreibens die Vorgänge in der schwurgerichtlichen Hauptverhandlung in tatsächlicher Beziehung nachprüfen.

3.

Der Verteidiger hat in der Verhandlung vor dem Senat nach längerer Erörterung geltend gemacht, ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht liege auch darin, daß das Schwurgericht den Widersprüchen zwischen den schriftlichen Gutachten und den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen (wie das Gericht sie nach den Urteilsgründen verstanden habe) nicht weiter nachgegangen sei. Eine derartige Rüge kann jedoch der schriftlichen Revisionsbegründung nicht entnommen werden. Die Anführung des § 244 StPO ist zur Erhebung einer Aufklärungsrüge weder erforderlich noch ausreichend. Nach § 344 Abs. 2 S. 2 StPO müssen die Tatsachen angeführt werden, in denen der Verstoß gesehen wird. Die schriftliche Revisionsbegründung sagt zwar, daß Dr. Meumann nicht das erklärt habe, was das Urteil als sein Gutachten wiedergebe. Sie fügt aber hinzu, das könne nicht zum Gegenstand eines Revisionsangriffs gemacht werden. Demnach ist eine Aufklärungsrüge in dieser Hinsicht nicht erhoben worden.

II.

Auch die Sachbeschwerde ist begründet.

1.

Das Schwurgericht nimmt an, daß der Angeklagte Frau Mü. vorsätzlich getötet habe. Den entscheidenden Grund für die Annahme des Vorsatzes gibt das angefochtene Urteil mit folgendem Satz wieder:

"Wer seine Hände so fest in den Hals einer Frau klammert Oder sie dort einkrallt und so auf den Hals drückt, daß die Halsschlagader geschlossen wird, will dadurch den Tod dieser Person herbeiführen."

Dieser Satz kann nicht wohl anders verstanden werden, als halte das Schwurgericht das für eine allgemeingültige Erfahrung, von der Ausnahmen praktisch nicht vorkämen. In Wahrheit besteht ein solcher Erfahrungssatz nicht.

2.

Mit Recht rügt ferner die Revision, daß der § 53 StGB verletzt sei.

Allerdings ist dem Schwurgericht darin beizutreten, daß weder die Schimpfworte der Frau Mü. noch ihre Schläge in das Gesicht des Angeklagten einen Würgegriff als Verteidigung erforderlich machten. Ferner lag in ihren Drohungen zwar schon als solchen eine versuchte Nötigung und damit ein rechtswidriger Angriff; die Drohungen als solche machten aber keine tätliche Verteidigung notwendig.

Hingegen erscheint es bisher nicht als ausgeschlossen, daß in dem angedrohten Übel - Anzeige bei den Amerikanern - schon ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff entweder auf den Angeklagten selbst oder auf seine Angehörigen lag. Das Schwurgericht läßt es dahingestellt, ob eine solche Anzeige rechtswidrig gewesen wäre, weil es sie nicht für einen gegenwärtigen Angriff hält. Es führt aus, die Verwirklichung der Drohungen habe weder räumlich noch zeitlich unmittelbar bevorgestanden. Es sei nichts dafür hervorgetreten, daß in der einsamen Gegend des Tatortes ein Engländer oder Amerikaner in Reichweite gewesen sei.

Als "gegenwärtig" im Sinne des § 53 StGB mußte ein Angriff, der in der bevorstehenden Anzeige lag, dann gelten, wenn der Angeklagte nicht mehr wesentlich länger warten konnte, um sich seiner mit einiger Aussicht auf Erfolg zu erwehren.

Die Ansicht des Schwurgerichts, es habe sich nicht um einen gegenwärtigen Angriff gehandelt, ist schon deshalb nicht ganz unbedenklich, weil das Urteil an anderer Stelle ausführt, daß die Bewohner der Jagdhütte am Vorabend umherstreifende Engländer gesehen und sich vor ihnen in der Hütte eingeriegelt hatten. Vor allen aber scheint übersehen worden zu sein, daß der Tatort nur 1350 m von der Bundesstraße 4 entfernt ist, eine Strecke, die ein Fußgänger ohne weiteres in 15 Minuten zurücklegen kann. Unmittelbar vor der Tat war Frau Mü. in eiliger Bewegung in Richtung auf die Bundesstraße.

Für die Strafbarkeit des Angeklagten gilt es gleich, ob er in wirklicher oder in vermeintlicher Notwehr gehandelt hat. In einen Falle wäre er gerechtfertigt, in anderen entschuldigt. Deshalb wird es letztlich darauf ankommen, mit welchen Gefahren er für sich und seine Angehörigen möglicherweise gerechnet haben kann.

Es wird geprüft werden müssen, ob der Angeklagte nicht darauf gefaßt sein mußte, daß Frau Mü. unmittelbar nach Erreichen der Bundesstraße eine motorisierte Streife der Besatzungsmacht auf seine Spur bringen würde. Möglicherweise hätte er allerdings Frau Mü. noch mit einen der ihm zur Verfügung stehenden Kraftwagen vor Erreichen der Bundesstraße Überholen können. Indessen wird zu erwägen sein, ob sein Vorsprung dann noch groß genug gewesen wäre, um eine einigermaßen sichere Flucht zu gewährleisten. Dabei ist weiterhin zu bedenken, daß die umsichtige und gewandte Frau Mü. sich vielleicht die polizeilichen Kennzeichen dieser Kraftwagen gemerkt haben konnte. Ob der Angeklagte mit Aussicht auf Erfolg einen anderen als den von Frau Mü. eingeschlagenen Weg zur Flucht benutzen konnte, ist den bisherigen Feststellungen nicht zu entnehmen.

Zur Frage der Rechtswidrigkeit eines solchen Angriffs ist folgendes zu bemerken. Eine Besatzungsmacht ist nach den Völkerrecht befugt, alles zu tun, was ihr vernünftiger- und menschlicherweise für die Sicherheit ihrer eigenen Truppen als notwendig erscheinen kann. Anfang Juli 1945 mochten die Besatzungsmächte höhere SS-Führer, die sich in Freiheit befanden, als eine Bedrohung ihrer Sicherheit ansehen. Sie waren daher wohl berechtigt, den Angeklagten festzunehmen. Im übrigen war der Angeklagte ein aus der Kriegsgefangenschaft entflohener Soldat, der auch aus diesem Grunde wieder gefangengenommen werden konnte. Indessen handelt es sich hier um die Frage, wessen der Angeklagte sich von Frau Mü. als der Angreiferin zu versehen hatte.

Erstattet jemand eine wahre Anzeige, die zu gerichtlicher Aburteilung führt, so kann allerdings die Frage, ob der Erfolg rechtswidrig ist, für alle Beteiligten (Anzeigeerstatter, Anklagevertreter, Richter) nur einheitlich entschieden werden (BGH NJW 1952, 1024; hier handelt es sich um das vom Angeklagten in seiner Eingabe vom 5. November 1952 nach der Tagespresse angeführte Urteil). Das gilt aber nur innerhalb einer und derselben Rechtsordnung. Bei der kriegerischen Besetzung eines Landes geraten indessen zwei Rechtsordnungen in Widerstreit. Hier ist es deshalb möglich, daß die Besatzungsmacht gegenüber einem Einwohner des besetzten Landes, den sie für gefährlich hält, rechtmäßig, handelt, wenn sie ihn seiner Freiheit beraubt. Denn im Verhältnis zwischen ihr und ihm ist die Frage der Rechtswidrigkeit lediglich nach den Völkerrecht zu beurteilen. Gleichzeitig kann der anzeigende Landsmann des festgenommenen Einwohners durch die Anzeige rechtswidrig handeln; dabei kommt es auf das Landesrecht an. Das deutsche Strafrecht verbietet die Freiheitsberaubung. Eine Anzeige der Frau Mü. wäre deshalb nur dann nicht rechtswidrig gewesen, wenn sie zu dieser Anzeige verpflichtet war. Für sie ergab sich eine solche Verpflichtung nicht etwa schon unmittelbar aus dem Völkerrecht (Art. 4 WeimRV; Art. 25 GG); denn das Völkerrecht selbst erlegt den Landeseinwohner eine derartige Anzeigepflicht nicht auf. Etwas anderes konnte nur dann gelten, wenn die Besatzungsmacht eine solche Anzeigepflicht rechtswirksam verordnet hätte; das wird nachzuprüfen sein. Selbst dann käme es aber noch darauf an, ob der Angeklagte von dieser Anordnung wußte; denn andernfalls konnte er den Angriff, der in der bevorstehenden Anzeige lag, trotzdem für rechtswidrig halten.

Ferner wird zu prüfen sein, ob der Angeklagte nicht damit rechnen mußte, daß Frau Mü mit unwahren Behauptungen gegen ihn vorgehen würde. Diese Befürchtung lag um deswillen nahe, weil für sie als Beweggrund nicht die Sicherheit der Besatzungsmacht und auch nicht einmal der Gehorsam gegenüber etwa erlassenen Anordnungen, sondern nur Nötigung und Rache in Betracht kamen.

Weiterhin verkennt das Schwurgericht, daß in der bevorstehenden Anzeige auch ein rechtswidriger Angriff gegen die Angehörigen des Angeklagten liegen konnte. Das angefochtene Urteil glaubt dieses Bedenken mit dem Satz zu überwinden, daß eine "Sippenhaftung" nicht in Betracht gekommen sei. Dieser Satz ist jedoch nur in dem Sinne unzweifelhaft richtig, daß eine Anzeige gegen die Angehörigen - selbst wenn sie durch Anordnungen vorgeschrieben gewesen sein sollte - rechtswidrig gewesen wäre. Hier könnt es aber darauf an, ob den Angehörigen nicht rein tatsächlich Gefahr drohte, wenn Frau Mü. eine entsprechende Anzeige erstattete. Erforderlichenfalls wird das Schwurgericht über die damaligen Verhältnisse in jener Gegend nähere Ermittlungen anstellen müssen. Das Urteil deutet selbst an, daß eine Gefahr für den Angeklagten, möglicherweise auch für seine Angehörigen, von umherstreifenden Polen ausging, die der Besatzungsmacht wohl nicht angehörten, und denen irgendwelche Rechtfertigungsgründe zweifellos nicht zur Seite standen.

Das Schwurgericht meint, der Angeklagte hätte sich auch auf andere Weise schützen können. Insbesondere führt das Urteil aus, er hätte Frau Mü. "vielleicht" gewaltsam zur Umkehr bewegen oder seinen Schwiegervater zur Einwirkung auf sie veranlassen können. Damit wird verkannt, daß die Voraussetzungen der Notwehr zweifelsfrei widerlegt werden müssen; es genügt nicht zur Verurteilung, daß sie "vielleicht" nicht gegeben waren. Gegen die Annahme des Schwurgerichts spricht, daß Einwirkungsversuche des Schwiegervaters sich bereits als fruchtlos erwiesen hatten. Wenn der Angeklagte Frau Mü. mit Gewalt in die Jagdhütte zurückgebracht hätte, so fragt sich, was er sich davon im weiteren Verlauf der Dinge für seine und seiner Angehörigen Sicherheit versprechen konnte.

Gewiß mag sich bei nachträglicher ruhiger Betrachtung der eine oder andere Weg denken lassen, wie der Angeklagte hätte glimpflicher verfahren können. Es wird dann aber der Prüfung bedürfen, ob er das erforderliche Maß rechtmäßiger Verteidigung in Bestürzung, Furcht oder Schrecken überschritten hat. Das Schwurgericht sagt selbst, er habe "vielleicht aus gewisser Angst heraus" gehandelt.

3.

Schließlich ist das sachliche Strafrecht auch bei den Erörterungen über die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten verletzt. Das angefochtene Urteil führt aus, die Einsichts- und Hemmungsfähigkeit des Angeklagten sei "nicht auszuschließen" gewesen. Das genügt nicht, um den Angeklagten als - wenn auch vermindert - zurechnungsfähig zu behandeln. Vielmehr müßte zur Verurteilung zweifelsfrei feststehen, daß der Angeklagte im Augenblick der Tat sowohl Einsichts- als auch Hemungsvermögen gehabt hat. Zweifel gehen auch in dieser Beziehung zugunsten des Angeklagten. Dabei wird auf folgendes hingewiesen.

Das Schwurgericht beruft sich auf den Sachverständigen Dr. Meumann für eine Beurteilung, die von dem schriftlichen Gutachten dieses Sachverständigen unverkennbar abweicht. Das schriftliche Gutachten stellt es entscheidend und unzweideutig darauf ab, ob und in welchem Grade die Tat affektbetont war. Habe der Angeklagte sie in starkem Affekt begangen, so sei bei seinem damaligen Krankheitszustand die Möglichkeit nicht auszuschließen, daß ihm das Hemmungsvermögen im Augenblick dieses Affekts gefehlt habe. Das Urteil setzt sich dagegen mit der Frage des Affekts überhaupt nicht auseinander. Vielmehr geht das Schwurgericht in völligem Gegensatz zu den eingehend begründeten, auf vierwöchiger Untersuchung beruhenden schriftlichen Gutachten ohne weiteres davon aus, daß der Angeklagte gar nicht so krank gewesen sei, als daß ihn überhaupt das Hemmungsvermögen gänzlich gefehlt haben könne, gleichviel für welche Tat und für welche Begehungsweise. Zur Begründung führt das Urteil nichts anderes an, als "die ganze Sachlage, wie sie sich auch aus dem Verhalten des Angeklagten in der Zeit vor der Tat und später ergibt". Was mit diesem allgemein gehaltenen Hinweis auf das frühere und spätere Verhalten des Angeklagten gesagt sein soll, ist um so weniger verständlich, als von irgendwelchen Affektlagen vor oder nach der Tat nichts ersichtlich ist.

Nach den Urteilsgründen muß angenommen werden, daß der Sachverständige Dr. Meumann (wenn das Schwurgericht ihn nicht mißverstanden haben sollte) in der Hauptverhandlung Erklärungen abgegeben hat, die sich mit seinem schriftlichen Gutachten nicht vereinen lassen. Einem derartigen Widerspruch muß zur Vermeidung einer Aufklärungsrüge näher nachgegangen werden. Der erste Schritt zur Aufklärung, der sich in solchen Fällen dem Tatrichter aufdrängen muß, besteht darin, den Sachverständigen über den Widerspruch zur Rede zu stellen. Wenn sich alsdann der Widerspruch nicht als ein Mißverständnis herausstellt, muß der Sachverständige veranlaßt werden, die Gründe für seine veränderte Stellungnahme darzulegen. Gelingt ihm das nicht in einer den Tatrichter überzeugenden Weise, so werden sich daraus im allgemeinen Bedenken gegen die Sachkunde des Gutachters ergeben, die dann zur Heranziehung eines weiteren Sachverständigen führen müßten. Trägt der Sachverständige dagegen neue, überzeugende Gesichtspunkte vor, die sein früheres Gutachten widerlegen, so werden diese Gründe mindestens in Kürze in das Urteil aufgenommen werden müssen, um eine Rüge gemäß § 267 StPO zu vermeiden.

Übrigens wird es sich in der erneuten Verhandlung empfehlen, den oder die Sachverständigen auch zu der Frage zu hören, ob die mehrfach wechselnde Einlassung des Angeklagten, die das Schwurgericht sowohl bei der Schuldfeststellung als auch bei der Strafzumessung gegen ihn verwendet, etwa mit seiner Hirnverletzung zusammenhängen kann.

Schließlich wird die erneute Verhandlung dem Schwurgericht Gelegenheit geben, auch auf das neue tatsächliche Verteidigungsvorbringen einzugehen, dessen Berücksichtigung den Revisionsgericht verschlossen ist.

4.

Sollte es wieder zu einer Verurteilung kommen, so wird für die Strafzumessung auf folgendes hingewiesen. Das Schwurgericht hat den § 51 Abs. 2 StGB angewendet; es hat den Angeklagten mildernde Umstände zugebilligt und außerdem noch weitere Strafmilderungsgründe hervorgehoben. Trotzdem kommt es zu einer Strafe, die nur um ein Geringes hinter dem gesetzlichen Höchstmaß zurückbleibt. Dabei kann Folgendes verkannt worden sein. Der hauptsächliche innere Grund, aus dem die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB zu einer Strafmilderung führen kann, aber nicht führen muß, liegt in der sehr verschiedenen Empfänglichkeit der vermindert verantwortlichen Täter für das Straf übel. Unter den verschiedenen geistigen Störungen, die eine Herabsetzung der Schuldfähigkeit zur Folge haben können, gibt es einerseits solche, die den Täter gleichzeitig gegen das Strafübel abstumpfen. Das wird im Regelfall etwa beim Schwachsinn der Fall sein. Hier kann es angebracht sein, die Strafe nur um ein Geringes oder überhaupt nicht zu ermäßigen. Andererseits gibt es krankhafte Zustände, die zwar das Einsichts- oder Hemmungsvermögen herabsetzen, gleichzeitig aber die Strafe, insbesondere eine Freiheitsstrafe schwerer ertragen lassen. Diese letztere Annahme liegt gerade bei Hirnverletzungen immer besonders nahe. Es kann sich empfehlen, den psychiatrischen Sachverständigen auch zu dieser Frage zu hören.