I.

Das Berufungsgericht würdigt den Sachverhalt dahin, dass zwischen den Eheleuten Bi. und dem Beklagten kein Vertragsverhältnis bestanden habe. Es schliesst einen entgeltlichen Beforderungsvertrag deshalb aus, weil der Beklagte keine Gegenleistung erhalten sollte, und ein Auftragsverhältnis mit der Begründung, die Fahrt sei nicht vorher vereinbart gewesen, sondern vom Beklagten anlässlich eines unerwarteten Besuchs zum Mittagessen auf Bitten des ihm befreundeten Herrn Bi. zugesagt worden, der Beklagte habe auch seine Aufwendungen selbst tragen sollen. Daraus schliesst das Berufungsgericht auf eine ausservertragliche Gefälligkeitsfahrt, aus der es eine Haftung nur unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung bejaht (S. 6). Es folgert weiter (S. 8), dass damit eine auch nur stillschweigende Vereinbarung über einen Ausschluss der Haftung entfalle es meint aber, die Eheleute Bi. die Fahrt, soweit eine Schädigung durch leichte Fahrlässigkeit des Beklagten in Betracht kommen konnte, auf eigene Gefahr unternommen.

Soweit die Revision die Erwägungen des Berufungsgerichts über den Mangel einer vertraglichen Grundlage angreift, verkennt sie augenscheinlich den Gedankengang des Berufungsgerichts. Aus dem Mangel einer vertraglichen Grundlage hat das Berufungsgericht gerade zugunsten der Klägerin den Schluss gezogen, dass kein vertraglicher Haftungsausschluss gegeben sein könne.

Es bedarf daher keiner Nachprüfung der Erwägungen, aus denen die Revision den Schluss ziehen will, der Beklagte habe eine Gegenleistung für die Fahrt zwar nicht in Geld, aber doch in Gestalt von Wein oder durch Anknüpfung von Verbindungen erhalten. Wäre dies richtig, so wäre daraus freilich nicht mit der Revision auf ein Auftragsverhältnis, sondern auf einen entgeltlichen Beförderungsvertrag zu schliessen. Auch hierbei besteht aber, ebenso wie bei vertraglicher Gefälligkeitsfahrt, grundsätzlich die Möglichkeit des Wegfalls der Haftung durch Handeln auf eigene Gefahr.

II.

1.

Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts bedeutet das Handeln auf eigene Gefahr "die in den Grenzen des Erlaubten (§ 226 a StGB) zulässige Einwilligung des Verletzten in die als möglich erkannte und später tatsächlich eingetretene Schädigung (RGZ 141, 262 und RG JW 1934, 2035). Die Einwilligung besteht lediglich in der einseitigen empfangsbedürftigen Erklärung des Verletzten, sie erfordert aber im Gegensatz zum Haftungsausschlussvertrag nicht die Einverständniserklärung des anderen Teils. Für die Annahme einer Einwilligung des Verletzten kommt es nicht auf dessen inneren Willen an, sondern nach den allgemeinen Grundsätzen über die Auslegung von Willenserklärungen ist massgebend, wie der andere Teil dessen Verhalten nach den gesamten Umständen des Falles und unter Berücksichtigung der Regeln von Treu und Glauben verstehen musste."

Dies entspricht in seinen Grundzügen der Rechtsprechung des Senats, wie sie in dem von der Revision angeführten Urteil vom 17. Mai 1951 - III ZR 57/51 - (BGHZ 2, 159 ff) niedergelegt und seitdem beibehalten worden sind. Es muss nur die Einschränkung (a.a.O. 162) beachtet werden, dass das Verhalten des Fahrgastes einen Schluss auf die Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung auch wirklich zulassen muss, dass der Fahrgast sich der Umstände, die später den Eintritt des Unfalls zur Folge hatten, auch wirklich bewusst war.

2.

Das Bewusstsein einer solchen Gefahr haben die Eheleute Bi. nach Meinung des Berufungsgerichts jedenfalls für die Rückfahrt gehabt. Sie wussten, dass der Beklagte seit dem frühen Morgen mit seinem Motorrad unterwegs war, dass die Rückfahrt nach Einbruch der Dunkelheit stattfinden musste, und dass der Beklagte im Laufe des Nachmittags einige Gläser Wein zu sich genommen hatte. Das Berufungsgericht hält es für allgemein gekannt, dass selbst eine geringe Verminderung der Reaktionsfähigkeit des Fahrers, wenn eine Reihe unglücklicher Umstände zusammentreffen, zu einem Verkehrsunfall führen kann, so dass dies "auch die Eheleute Bi. gewusst haben müssen" (S. 10). Dieser Ausdruck kann nach dem Zusammenhang nur dahin verstanden werden, dass das Berufungsgericht seiner Überzeugung Ausdruck geben will, die Eheleute Bi. hätten diesen Umstand gekannt, also nicht nur kennen müssen.

Insoweit sind die Ausführungen rechtlich bedenkenfrei. Das Berufungsgericht fährt (S. 10) fort:

"Sie sind trotzdem nicht etwa bemüht gewesen, den Beklagten vom Alkoholgenuss abzuhalten, sondern sie haben sich selbst in einen Zustand schwerer Trunkenheit gesetzt, so dass ihnen eine Kontrolle des Alkoholgenusses wie, der Fahrweise des Beklagten nicht mehr möglich war. Wenn sie sich dessen ungeachtet dem Beklagten anvertrauten, so konnte dieser ihr Verhalten nicht anders verstehen, als dass sie ohne Rücksicht darauf, wieviel Wein er seinerseits zu sich genommen hatte, mitfahren wollten, dass sie also mit der ihnen bekannten Gefahr dieser Fahrt einverstanden waren."

Diese Sätze sind nicht frei von rechtlichen Bedenken. Wollte man die vom Berufungsgericht bejahte Beschränkung der Haftung auf den Fall der groben Fahrlässigkeit allein aus dem Verhalten der Eheleute Bi. nach Eintritt ihrer Trunkenheit herleiten, so könnte dies die Entscheidung nicht tragen. Wenn sie selbst in einem Zustand schwerer Trunkenheit waren, so können aus irgendwelchen Handlungen oder Unterlassungen, die in der Seit dieses Zustandes liegen, überhaupt keine Schlüsse auf einen rechtlich bedeutsamen Willen gezogen werden. Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist aber ersichtlich, dass das Verhalten der Eheleute Bi. jedenfalls nicht entscheidend nach diesem späten Zeitpunkt gewürdigt wird, sondern nach den Umständen, unter denen die Fahrt geplant und angetreten und in ihrem ersten Teil durchgeführt würde. Es war von Anfang an eine "Weinreise" geplant, auf der ein mehr oder weniger starker Genuss von Alkohol mit Sicherheit vorauszusehen war. Auch wenn die Eheleute Bi. damit rechnen mochten, der Beklagte werde sich als Fahrer dabei mehr zurückhalten als sie es selbst beabsichtigten, so stand doch fest, dass er Alkohol trinken werde und dass sich dadurch seine durch die ermüdende Vormittagsfahrt schon beeinträchtigte Fahrsicherheit noch weiter verringern konnte. In dem zu 1 erwähnten Urteil des Senats (insoweit nicht im BGHZ 2, 159 ff, aber in VerkRSamml 1951, 243 ff [246] abgedruckt), wurde der Schluss auf einen Haftungsverzicht nur mit der Begründung verneint, der Fahrer habe nicht den Eindruck eines Betrunkenen gemacht, der Verunglückte habe ihn selbst zum Trinken aufgefordert, da er noch etwas vertragen könne. Hier war die Fahrt unter den geschilderten Umständen angetreten worden, aus denen das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum den Schluss gezogen hat, die Eheleute Bi. hätten den Willen zum Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit gehabt und hätten ihn auch dem Beklagten gegenüber durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben. Diese tatsächliche Feststellung führt zu dem Ergebnis, dass die Eheleute Bi. insoweit auf eigene Gefahr gehandelt haben. Für den Kreis der danach von einer Haftung ausgeschlossenen Gefahren kommt es dann aber entgegen der Meinung der Klägerin nicht darauf an, ob die für den eingetretenen Unfall des Fahrers ursächliche leichte Fahrlässigkeit des Fahrers auf den Alkoholgenuss zurückzuführen ist oder nicht. Die von der Klägerin gewünschte Einschränkung würde zu dem nicht vertretbaren Ergebnis führen, dass in einem solchen Falle der Verletzte nur dann Ansprüche hätte, wenn der Unfall nicht auf Alkoholgenuss zurückzuführen ist, dass also dieser Alkoholgenuss und seine Ursächlichkeit für den Unfall die Haftung des Fahrers einschränken und nicht erweitern würde.

3.

Ob die Eheleute Bi. von der für den Beklagten bestehenden Haftpflichtversicherung Kenntnis hatten oder sich über diese überhaupt Gedanken gemacht haben, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Es meint nur, die Tatsache der Haftpflichtversicherung spreche nicht gegen die Annahme des Handelns auf eigene Gefahr, denn dem Rechtsempfinden billig und gerecht Denkender entspreche es nicht, dass eine aus Gefälligkeit auf eine Weinreise mitgenommene Person sich für den Fall eines Schadens auf den Eintritt der Versicherungsgesellschaft verlässt.

Die Frage des Einflusses einer Haftpflichtversicherung hat der Senat in der erwähnten Entscheidung (VerkRSamml a.a.O.) dahingestellt gelassen. Das Reichsgericht hat zwar im Urteil vom 28. Mai 1934 (JW 2033 [2036]) das Bestehen einer Haftpflichtversicherung im gleichen Sinne gedeutet, wie es das Berufungsgericht tut; in einer späteren Entscheidung vom 21. Juni 1938 (VAE 341) hat es aber umgekehrt ausgeführt, der Verletzte habe zum Verzicht auch deshalb keinen Grund gehabt, weil er von dem Bestehen der Haftpflichtversicherung Kenntnis gehabt habe, und in DR 1941, 10671 wird der Schluss als gerechtfertigt bezeichnet, dass der Kraftfahrer nicht gewillt sein werde, den von ihm beförderten Fahrgast der Vorteile aus der Haftpflichtversicherung zu berauben.

Auch im vorliegenden Falle bedarf die Frage des Einflusses einer Haftpflichtversicherung keiner abschliessenden Entscheidung, denn die Klägerin hat nichts dafür dargetan, dass das Bestehen der Haftpflichtversicherung des Beklagten auf die Erwägungen der Beteiligten einen Einfluss gehabt hätte. Es bedarf daher auch keiner Prüfung der Frage, ob ein Verletzter, der unter den hier festgestellten Umständen eine solche Fahrt unternimmt, damit gehört werden konnte, er habe gerade mit Rücksicht auf die Haftpflichtversicherung entgegen der sonst gegebenen Sachlage nicht auf eigene Gefahr gehandelt.

Die Angriffe der Revision sind daher insoweit unbegründet, als sie sich gegen die Beschränkung der Haftung auf den Fall der groben Fahrlässigkeit richten.

III.

Das Berufungsgericht sieht in dem festgestellten Verhalten des Beklagten keine grobe Fahrlässigkeit. Auch die hiergegen erhobenen Angriffe der Revision sind unbegründet.

1.

Das Berufungsgericht hat die neu aufgestellte Behauptung der Klägerin über den Hergang des Unfalls nach § 529 Abs. 2 ZPO zuruckgewiesen, denn "es bedeutet nach Auffassung des Senats eine grobe prozessuale Nachlässigkeit, wenn die Klägerin in der ersten Instanz die Darstellung des Beklagten selbst zur Grundlage ihrer Klage machte, während sie in Wirklichkeit einen wesentlich anderen und für ihren Standpunkt viel günstigeren Unfallhergang behaupten und beweisen zu können glaubt. Es wäre ausserdem auch zwecklos, angesichts des eindeutigen Ergebnisses der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft und der Beweisaufnahme des Landgerichts nochmals einen Sachverständigen über die jetzt von der Klägerin gegebene abweichende Darstellung des Unfalls zu hören."

Diese Zurückweisung greift die Revision an. Sie hält sie nur dann für zulässig, wenn die Tatsachen, aus denen die grobe Nachlässigkeit gefolgert wird, im Urteil so festgestellt sind, dass das Revisionsgericht nachprüfen kann, ob das Berufungsgericht bei der Feststellung der Tatsachen und der Ausübung des Ermessens rechtlich gefehlt hat. Sie meint ferner, die Zurückweisung wegen "grober Nachlässigkeit" sei nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts auf alle Fälle erst nach Ausübung des Fragerechts bezw. der Fragepflicht möglich.

Sie macht geltend, die Klägerin habe "die erst aus den Verhandlungen und dem Urteil der ersten Instanz sich fast zwangsläufig ergebende und in der zweiten Instanz dann vorgebrachte Darstellung des Unfallhergangs in der ersten Instanz noch gar nicht vorbringen können, sondern zu diesem Wahrscheinlichkeitsbeweis erst durch ein erneutes eindringliches und kritisches Durcharbeiten des gesamten Tatsachenmaterials kommen können und müssen. Es könne keine Rede davon sein, dass das Ergebnis der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft und der Beweisaufnahme des Landgerichts Freiburg bezüglich des Unfallhergangs irgendwie eindeutig und überzeugend wäre. Dies gehe besonders eindeutig aus dem viele Fragen offenlassenden Sachverständigengutachten Bu. hervor." Sie hält die vom Beklagten gegebene und von beiden Vorinstanzen in Übereinstimmung mit dem Gutachten übernommene Darstellung für widerspruchsvoll und unmöglich.

2.

Der Revision kann darin nicht gefolgt werden, dass das Berufungsgericht seine Verpflichtung verletzt hätte, die die grobe Nachlässigkeit der Klägerin begründenden Tatsachen hinreichend festzustellen. Es ist zwar richtig, dass eine solche Feststellung erforderlich ist (RG JW 1923, 11121; WarnRspr 1930, 83 = HRR 1931, 554; JW 1932, 287523), und nach der Entscheidung vom 17. September 1930 (HRR 1931, 55) kann "deshalb" eine grobe Nachlässigkeit "regelmässig" nicht vor Ausübung des Fragerechts festgestellt werden. Hier sieht nun das Berufungsgericht die grobe Nachlässigkeit darin, dass die Klägerin ihre Klage in der ersten Instanz ganz auf die Darstellung des Beklagten gestützt, also die jetzt gegebene wesentliche andere Darstellung nicht vorgebracht hat. Damit ist klar zum Ausdruck gebracht, dass das Berufungsgericht seiner Entscheidung ausschliesslich diesen Umstand zugrunde gelegt hat, und das Revisionsgericht hat die Möglichkeit zur Prüfung, ob in der Entscheidung ein Rechtsirrtum enthalten ist. Unerörtert ist nur die Frage geblieben, welche Grunde die Klägerin für diesen Wechsel in ihrer Stellungnahme hatte. Insoweit könnte eine auf § 139 ZPO gestützte Verfahrensrüge dann erheblich sein, wenn die in der Revisionsbegründung enthaltene Antwort auf die vermisste Frage des Gerichts eine Sachlage schürfe, die Anlass zu einer anderweiten Entscheidung oder doch zur Anstellung von Ermittlungen hätte geben müssen. Dass die Klägerin erst durch das Urteil des Landgerichts zu einer "erneuten eingehenden Durcharbeitung des gesamten Tatsachenmaterials" gekommen ist, kann zugunsten der Revision unterstellt werden. Auch dann trifft sie aber, worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist, der Vorwurf der groben Nachlässigkeit. Die von ihr erwähnten und vom Berufungsgericht verwerteten Gutachten befanden sich in den Strafakten und waren der Klägerin vor Beginn des Rechtsstreits jedenfalls aber noch während des Verfahrens vor dem Landgericht, zugänglich.

3.

Das Berufungsgericht hält es bei dem Fehlen von Tatzeugen nicht mehr für aufklärbar, wie sich der Unfall im einzelnen zugetragen hat. Es folgt den Feststellungen des Landgerichts, das sich wiederum auf die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren stützt und den in der ersten Instanz unstreitig gewesenen Unfallverlauf feststellt. Auch die Revision bringt in ihren Angriffen gegen diese Feststellungen nichts weiter vor, als dass ein solcher Verlauf unmöglich oder doch jedenfalls sehr unwahrscheinlich sei; auch ihre Ausführungen über den wahren Hergang beruhen aber nur auf Vermutungen und enthalten prozessrechtlich den Angriff, das Berufungsgericht habe die Möglichkeit eines anderen Verlaufs nicht hinreichend geprüft und ausgeschlossen. Dabei verkennt aber die Revision die Lage der Beweislast und verwendet zu Unrecht Gesichtspunkte, die nur für die Ausräumung eines etwa vom Beklagten erbrachten Beweises des ersten Anscheins bedeutsam sein könnten. Die Klagansprüche können nur auf ein Verschulden des Beklagten gestützt werden, dessen Beweis der Klägerin obliegt. Da der Beklagte, wie ausgeführt, nur für grobe Fahrlässigkeit haftet, trifft die Klägerin auch die volle Beweislast für alle diejenigen Umstände, aus denen eine solche grobe Fahrlässigkeit gefolgert werden könnte. Deshalb braucht der Beklagte für den Hergang des Unfalls in seinen Einzelheiten keine Beweise zu erbringen, und alle Unklarheiten, die hier verblieben sind, gehen zu Lasten der Klägerin.

Da hiernach alle Angriffe der Revision gegen das Berufungsurteil ungerechtfertigt sind, so war sie mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.