I.

Die auf die Verletzung der § § 59, 60 Nr. 3 StPO gestützte Verfahrensrüge ist begründet und muss zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache führen.

Die in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen K., Dr. G., N. und L. blieben unvereidigt. Das Schwurgericht stützte in jedem Falle den die Nichtvereidigung anordnenden Beschluss auf § 60 Nr. 3 StPO und führte zur Begründung im einzelnen aus:

bei dem Zeugen K.,

dass er insofern der Begünstigung des Angeklagten O. verdächtig sei, als er zwar alle zu dessen Entlastung dienenden Einzelheiten bekundet habe, dagegen über alle Umstände, die den Angeklagten O. belasten könnten, keine Kenntnis zu haben vorgegeben habe;

bei den Zeugen Dr. G. und N.,

dass sie beide der Begünstigung einzelner Angeklagter insofern verdächtig seien, als ihre heutigen von ihren im Ermittlungsverfahren und in der Voruntersuchung gemachten, einzelne Angeklagte stark belastenden, Angaben in wesentlichen Punkten abgewichen seien und die hierfür vorgebrachten Gründe bei keinem dieser beiden Zeugen glaubhaft seien;

bei L.,

dass er seine frühere bestimmte Aussage in wesentlichen Punkten nicht aufrecht erhalten und daher der Begünstigung des Angeklagten B. verdächtig sei.

Mit Recht sieht die Revision in der auf diese Gründe gestützten Nichtvereidigung eine Verletzung der § § 59, 60 Nr. 3 StPO. Die Begründung lässt keinen Zweifel daran, dass das Schwurgericht die Begünstigungshandlungen, deren es die Zeugen für verdächtig gehalten hat, nicht in einem vor und ausserhalb der Hauptverhandlung liegenden Verhalten gefunden hat, sondern nur in ihrer Aussage in der Hauptverhandlung. Der Bundesgerichtshof hat jedoch unter ausführlicher Darlegung der Auslegung, die § 60 Nr. 3 StPO im laufe der Zeit erfahren hat, und mit eingehender Begründung im Urteil BGHSt Bd. 1 S 360 dahin entschieden, dass wegen des Verdachts, der Zeuge begünstige den Angeklagten durch seine Aussage in der Hauptverhandlung, die Vereidigung eines Zeugen nicht unterbleiben dürfe. Der erkennende Senat schliesst sich dieser Rechtsauffassung an. Ihre Richtigkeit ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber in dem Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950, dem die § § 59 ff StPO ihre jetzige Fassung verdanken, dem Eid als einem wichtigen Mittel zur Ermittlung der Wahrheit eine wesentlich höhere Bedeutung beigelegt hat, als das vorher der Fall war. Er hat zum Unterschied von dem Gesetz zur Einschränkung der Eide im Strafverfahren vom 24. November 1933 (RGBl I S 1008) sogar davon abgesehen, das Gericht für den Fall, dass es die Aussage eines Zeugen für unglaubwürdig hält, auch nur zu ermächtigen, nach seinem Ermessen von der Vereidigung abzusehen. Mit diesen gesetzgeberischen Absichten, die im Gesetze selbst hinreichend klaren Ausdruck gefunden haben (vgl. auch die Ausführungen des Berichterstatters Abgeordneten Dr. Greve im Bundestag, veröffentlicht in JuVerw 1950, 207), würde sich die Auffassung in unlösbaren Widerspruch setzen, dass Zweifel an der Glaubwürdigkeit einer in der Hauptverhandlung erstatteten Zeugenaussage und ein daraus allein hergeleiteter Verdacht der Begünstigung der Vereidigung nach § 60 Nr. 3 sogar zwingend entgegen stünden.

Der vom Landgericht aus dem Inhalt der Aussagen der Zeugen K., Dr. G., N. und L. allein hergeleitete Verdacht der Begünstigung vermochte nach alledem die Anwendung des § 60 Nr. 3 StPO nicht zu rechtfertigen. Die Zeugen hätten vielmehr nach § 59 StPO vereidigt werden müssen. Auf diesem Rechtsfehler kann auch das Urteil beruhen. Nur bei dem Zeugen L. ist ungewiss, ob sich seine Aussage überhaupt auf den Angeklagten O. bezog. Weder aus dem Urteil noch aus der Revisionsbegründung ergibt sich dafür ein Anhalt. Das Landgericht hat bei ihm auch nur angenommen, dass er durch seine Aussage den früheren Mitangeklagten B. begünstigt habe. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob auch auf seiner Nichtvereidigung das Urteil beruht. Denn es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Nichtvereidigung der Zeugen K., Dr. G. und N., deren Bekundungen sämtlich das Verhalten des Angeklagten O. betrafen, auf das Urteil von Einfluss gewesen ist. Es bleibt einmal ungewiss, ob sie ihre Aussagen nicht in einzelnen Punkten ergänzt oder geändert haben würden, wenn sie vereidigt worden wären. Zum ändern bleibt offen, ob das Schwurgericht die Glaubwürdigkeit dieser Zeugen, die das Urteil ersichtlich zum Teil nur gering bewertet, anders beurteilt haben würde, wenn es diese Zeugen entsprechend der Vorschrift des § 59 StPO vereidigt hätte, und ob es dann in tatsächlicher Beziehung zu anderen Ergebnissen gelangt wäre.

Deshalb muss das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden.

II.

Da die auf die Verletzung der § § 59, 60 Nr. 3 StPO gestützte Verfahrensrüge durchgreift, brauchen die übrigen Verfahrensrügen nur insoweit erörtert zu werden, als das für die Durchführung der neuen Hauptverhandlung notwendig ist.

1.)

Ausweislich der Sitzungsniederschrift wies der Vorsitzende am 23. April 1951, dem ersten Verhandlungstage, die Verteidiger daraufhin, dass eine gegenseitige Vertretung zur Vermeidung von Interessenkollisionen nicht oder nur in Ausnahmefällen nach vorheriger Genehmigung zugestanden werden könne, ebenso eine Vertretung durch einen anderen Rechtsanwalt. Dieser Hinweis entsprach dem Gesetz. Er war in Anbetracht des Umfangs der Sache, des Gegenstandes der Verhandlung und ihrer voraussichtlichen Dauer sachdienlich. Als Rechtsanwalt M., der den Angeklagten bis dahin als Pflichtverteidiger verteidigt hatte, daraufhin beantragte, ihn von der Pflichtverteidigung zu entbinden, weil die Belange seiner Praxis und die gegenüber dem Distriktsgericht in München bestehenden Verpflichtungen es nicht zuliessen, dass er ständig an der Hauptverhandlung teilnehme, so entsprach es dem Gesetz, dass das Gericht diesem Antrage stattgab, sofort einen neuen Verteidiger von Amts wegen bestellte und die Hauptverhandlung bis zum 4. Mai 1951 aussetzte, um dem neuen Verteidiger Gelegenheit zu geben, sich auf die Verteidigung vorzubereiten. Der Angeklagte wurde dadurch in seiner Verteidigung nicht beschränkt. Der neu bestellte Verteidiger hat auch, wie die Sitzungsniederschrift ergibt, nicht erklärt, dass ihm die Zeit bis zum 4. Mai 1951 zur Vorbereitung der Verteidigung nicht genüge.

2.)

Unbegründet ist die Rüge, das Gericht habe den Landgerichtsdirektor Dr. Mu. als militärgerichtlichen Sachverständigen und als Zeugen vernommen, ohne über das in der Hauptverhandlung vorgebrachte Ablehnungsgesuch zu entscheiden. Denn der Verteidiger erklärte, das Ablehnungsgesuch werde nur für den Fall gestellt, dass der Antrag der Verteidigung auf Ladung des Ritters v. Hengel als Sachverständigen abgelehnt werde. Dieser wurde jedoch geladen und als Zeuge über Vorgänge vernommen, über die er sich nach dem Wunsche der Verteidigung als Sachverständiger hatte äussern sollen. Das Schwurgericht durfte unter diesen Umständen das Ablehnungsgesuch als erledigt ansehen, da die Verteidigung im Laufe der Hauptverhandlung auf die Ablehnung nicht mehr zurückkam und der Vernehmung Dr. Mu. als Sachverständigen nicht mehr widersprach. Die Begründung des Ablehnungsgesuchs, Dr. Mu. sei beamteter Jurist und Vorsitzender einer Strafkammer, vermochte im übrigen die Besorgnis der Befangenheit nicht zu rechtfertigen. Unverständlich ist die Auffassung der Verteidigung, der Vorsitzende habe den Sachverständigen Dr. Mu. dadurch in unzulässiger Weise beeinflusst, dass er ihm vorsorglich von Umständen Mitteilung machte, aus denen der Angeklagte die Besorgnis der Befangenheit herzuleiten beabsichtigte, um dem Sachverständigen Gelegenheit zu geben, sich im Hinblick auf eine etwa erfolgende Ablehnung zu einer Äusserung auf die Vorwürfe vorzubereiten. Ebensowenig ist der Angeklagte dadurch beschwert, dass sich der Sachverständige zu diesen Vorwürfen schliesslich nicht äusserte. Denn dazu bestand keine Veranlassung mehr, sobald sich das Ablehnungsgesuch erledigt hatte.

3.)

Nach § 57 StPO sind die Zeugen vor ihrer Vernehmung zur Wahrheit zu ermahnen und darauf hinzuweisen, dass sie ihre Aussage zu beeidigen haben, wenn keine im Gesetz vorgesehene oder zugelassene Ausnahme vorliegt. Sie sind hierbei über die Bedeutung des Eides und die strafrechtlichen Folgen einer unrichtigen oder unvollständigen Aussage zu belehren. Dem Vorsitzenden ist es nicht verwehrt, solche Hinweise im Laufe der Vernehmung zu wiederholen. Das Recht und die Pflicht dazu ergibt sich aus seiner Stellung als Leiter der Verhandlung und aus seiner Verpflichtung zur Erforschung der Wahrheit. Es ist Sache seines pflichtgemässen Ermessens, unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Einzelfalles diejenigen Hinweise, Ermahnungen und Warnungen auszusprechen, die er für geboten hält, um der Erstattung einer unrichtigen Zeugenaussage entgegenzuwirken. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass er zu diesem Zwecke einen Zeugen auf die entgegenstehende beeidete Aussage eines anderen Zeugen hinweisen und diesen Umstand zur nachdrücklichen Warnung vor einer falschen Aussage benutzen darf (RGSt Bd. 54 S 298). Ebensowenig ist es ihm verwehrt, einen Widerspruch zwischen Bekundungen eines Zeugen in der Hauptverhandlung und früheren Aussagen zum Anlass ernster Vorhalte und Warnungen zu nehmen und die Hauptverhandlung, um dem Zeugen Gelegenheit zum ruhigen Überdenken seiner Aussage zu geben, auf einige Minuten zu unterbrechen. Selbstverständlich hat er sich jeder Beeinflussung des Zeugen zu enthalten, die nicht ausschliesslich der Erzielung einer Wahrheitsgemässen Aussage dient. Es fehlt jedoch an jedem Anhalt dafür, dass die von der Revision gerügten Vorhalte, Warnungen und Ermahnungen des Vorsitzenden an einzelne Zeugen einen anderen Zweck verfolgten als den, die Zeugen zu einer wahren Aussage zu veranlassen. Die Rüge der unzulässigen Beeinflussung ist demnach unbegründet.

4.)

Unbegründet ist auch die auf die Verletzung des § 253 StPO gestützte Verfahrensrüge. Die Revision macht zur Begründung geltend, einigen Zeugen seien bei ihrer Vernehmung Aussagen vorgehalten worden, die andere Zeugen im Ermittlungsverfahren oder in der Voruntersuchung gemacht hätten. Zu diesem Zwecke seien ihnen diese früheren Zeugenbekundungen aus den Akten vorgelesen worden. Das sei unzulässig. Die Fälle, in denen eine frühere Zeugenaussage in der Hauptverhandlung verlesen werden dürfe, seien in § 253 StPO erschöpfend aufgezählt. Eine Verlesung in anderen Fällen verstosse gegen den Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit.

Dieses Vorbringen übersieht, dass § 253 StPO Fälle betrifft, in denen die Verlesung einer früheren Aussage zum Zwecke des Urkundenbeweises ausnahmsweise verfahrensrechtlich zulässig ist (RGSt Bd. 59 S 144). Die Verlesung früherer Zeugenaussagen zu diesem Zwecke ist in anderen als den in den § § 251, 253 StPO genannten Fällen unzulässig. Damit ist aber nicht die Verwertung einer früheren Aussage für einen ändern Zweck, nämlich zum Zwecke von Vorhaltungen, verboten. Der Sinn des Vorhalts einer Urkunde besteht darin, die Auskunftsperson zu Äusserungen auf den Vorhalt zu veranlassen. Dadurch, dass eine nicht verlesbare Urkunde dem Angeklagten oder einem Zeugen in der Hauptverhandlung inhaltlich vorgehalten oder zum Zwecke des Vorhalts wörtlich verlesen wird, wird - anders als in den Fällen der § § 251, 253 StPO - nicht der Urkundeninhalt festgestellt. Grundlage für die vom Gericht zu treffende Entscheidung ist nicht der Inhalt der vorgehaltenen Urkunde, sondern allein die durch den Vorhalt herbeigeführte Erklärung des Befragten. Dadurch wird die Vernehmung des Zeugen, dessen frühere Aussage als Vorhalt verwendet wird, nicht ersetzt; gegen die Grundsätze der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit wird daher nicht verstossen (RGSt Bd. 61 S 9). Das würde nur geschehen, wenn das Gericht rechtsirrig den Inhalt der nicht verlesbaren Urkunde auf Grund des Vorhalts als festgestellt erachten und zur Grundlage der Entscheidung machen wollte. Die Revision behauptet selbst nicht, dass das Schwurgericht diesen Fehler gemacht habe; sie sieht vielmehr den Verfahrensfehler allein im Vorhalt.

Gegen die Zulässigkeit von Vorhaltungen aus nicht verlesbaren Urkunden lässt sich auch nicht einwenden, dass die Unterscheidung zwischen der Verlesung einer Urkunde zum Zwecke des Beweises und zum Zwecke eines Vorhalts wohl dem Richter, nicht aber dem Laien geläufig sei und dass deshalb der Vorhalt einer Urkunde in den Laienbeisitzern den Irrtum wecken könne, sie dürften auch den durch den Vorhalt zur Kenntnis gebrachten Urkundeninhalt als Grundlage für ihre Überzeugungsbildung verwerten. Dem lässt sich dadurch begegnen, dass der Vorsitzende von der Möglichkeit solcher Vorhalte nur in dem durch die Sachlage gebotenen Umfange und in einer Weise Gebrauch macht, die ein solches Missverständnis ausschliesst. Die blosse Möglichkeit, dass die verfahrensrechtlich zulässige Massnahme im einzelnen Falle einmal missdeutet wird, kann es nicht rechtfertigen, dem Vorsitzenden ein wichtiges Mittel zur Herbeiführung wahrheitsgemässer Aussagen ganz aus der Hand zu nehmen. Die jedem bei der Verhandlung Beteiligten nach § 238 Abs. 2 StPO offen stehende Möglichkeit, eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vorsitzenden zu beanstanden, bietet eine ausreichende Gewähr dafür, dass eine die Gefahr von Missdeutungen oder gar Missbräuchen einschliessende Handhabung des Rechts zu Vorhaltungen vermieden wird. Da die Beanstandung von Anordnungen des Vorsitzenden und die daraufhin ergehenden gerichtlichen Entscheidungen nach § 273 StPO in die Sitzungsniederschrift aufgenommen werden müssen, wäre eine unsachgemässe Handhabung des Rechts zu Vorhaltungen auch für das Revisionsgericht feststellbar. Im vorliegenden Falle ergibt die Sitzungsniederschrift nichts darüber, dass einer der an der Hauptverhandlung Beteiligten eine an einen Zeugen gerichtete Vorhaltung des Vorsitzenden beanstandet hätte. Auch der Revisionsbegründung kann nichts entnommen werden, was die Annahme rechtfertigen könnte, dass der Vorsitzende bei Vorhalten an Zeugen unsachgemäss verfahren wäre. Der von der Revision behauptete Hinweis auf abweichende Aussagen anderer Zeugen im Ermittlungsverfahren oder in der Voruntersuchung hatte ersichtlich nur den Zweck, den Zeugen, dem der Vorhalt gemacht wurde, zu einer gewissenhaften Überprüfung seiner Aussage und zur Anspannung seines Gedächtnisses zu veranlassen. Er diente deutlich dem Ziele, eine wahrheitsgemäße Aussage des Zeugen herbeizuführen, und konnte seiner ganzen Art nach bei keinem Beteiligten die Meinung aufkommen lassen, dass nicht die Antwort des Befragten auf den Vorhalt, sondern der Inhalt des Vorhalts selbst Grundlage der Urteilsbildung sein könnte. Unter diesen Umständen braucht nicht näher erörtert zu werden, ob und unter welchen Voraussetzungen bei anderer Sachlage Vorhalte aus nicht verlesbaren Urkunden einmal gegen den Grundsatz der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit verstossen können.

5.)

Sollte die Behauptung der Revision zutreffen, dass der Vorsitzende die vom Zeugen U. aus geschäftlichen Gründen geäusserte Bitte, noch am selben Tage vernommen und dann alsbald entlassen zu werden, mit den Worten beantwortet hat, das könne nur geschehen, wenn U. die Bekundungen zweier anderer Zeugen (T. und B.) bestätige, sonst müsse er sich für einen späteren Zeitpunkt für eine Gegenüberstellung zur Verfügung halten, so würde dieses Verfahren allerdings rechtlich bedenklich sein. Denn unter der weiteren, von der Revision aber nicht einmal behaupteten Voraussetzung, dass U. die Aussagen der beiden anderen Zeugen kannte, hätte die Äusserung des Vorsitzenden, auch wenn sie ganz offensichtlich nicht so gemeint war, für U. eine Versuchung bilden können, seine Aussage den Bekundungen der beiden anderen Zeugen anzupassen. Es fehlt jedoch an jedem Anhalt dafür, dass sich der Vorsitzende überhaupt in dem behaupteten Sinne geäussert hat.

6.)

Zur Begründung der Rüge, dass das Schwurgericht § 261 StPO verletzt habe, macht die Revision geltend, bestimmte von ihr im einzelnen angeführte Feststellungen des Urteils ständen im Widerspruch zu Bekundungen einzelner Zeugen die die Revision im - angeblichen - Wortlaut wiedergibt. Mit diesen Bekundungen setze sich das Urteil nicht in der erforderlichen Weise näher auseinander. Die Revision will daraus herleiten, das Schwurgericht habe nur einen Teil des Ergebnisses der Hauptverhandlung seinen Feststellungen zugrunde gelegt und habe seine Überzeugung nicht aus dem Inbegriff der ganzen Verhandlung geschöpft.

Auch diese Rüge ist unbegründet.

Aus § 261 StPO folgt nicht die Verpflichtung des Gerichts, sich im Urteil mit allen im Laufe der Hauptverhandlung zu Tage getretenen Umständen auseinanderzusetzen, die für die Überzeugungsbildung des Gerichts in Betracht kommen konnten. Nach § 267 Abs. 1 StPO haben die Urteilsgründe nur die für erwiesen erachteten Tatsachen anzugeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung gefunden werden. Die Wiedergabe von Zeugenbekundungen, die mit diesen Tatsachen nicht ganz im Einklang stehen, ist dagegen nicht vorgeschrieben. Wenn sie im Urteil nicht erörtert werden, folgt daraus nicht, dass das Gericht sie nicht beachtet und es seine Überzeugung nicht aus dem Inbegriff der Verhandlung gewonnen habe.

III.

Auch die Sachrüge bedarf mit Rücksicht darauf, dass die auf die Verletzung der § § 59, 60 Nr. 3 StPO gestützte Verfahrensrüge durchgreift, nur insoweit der Erörterung, als das für die neue Verhandlung erforderlich ist.

1.)

Soweit die Revision geltend macht, das Urteil enthalte Widersprüche, Denkfehler und Verstösse gegen allgemeine Erfahrungssätze, so dass es an den erforderlichen klaren Tatsachenfeststellungen fehle, braucht nicht auf alle Angriffe eingegangen zu werden; denn die schön aus anderen Gründen gegebene Notwendigkeit zur Erneuerung der Hauptverhandlung zwingt ohnehin dazu, den Sachverhalt unabhängig von dem, was das Schwurgericht für erwiesen erachtet hat, erneut festzustellen. Das meiste, was die Revision in diesem Zusammenhange vorträgt, bewegt sich zudem im Bereich der dem Tatrichter vorbehaltenen Beweiswürdigung, ist deshalb der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen und kann nur im Rahmen der neuen Hauptverhandlung bei der tatsächlichen Würdigung berücksichtigt werden. Das gilt auch von den - sonst beachtlichen - Angriffen der Revision gegen die Annahme des Schwurgerichts, der Angeklagte sei nicht nach München gefahren, um sich Aufklärung zu verschaffen, sondern um die Verhafteten "ans Messer zu liefern". Da der Angeklagte mit seinem Regiment erst zwei Tage vorher aus einem Kessel ausgebrochen und bei diesen Kämpfen die Verbindung mit dem taktischen Vorgesetzten abgerissen war, da unter diesen Umständen also ein bei ihm etwa vorhandenes Gefühl der Unsicherheit darüber, ob er die allgemeine militärische und politische Lage zutreffend beurteile, erklärlich gewesen wäre, da andrerseits eine rechtlich wie menschlich einigermassen richtige Würdigung des Verhaltens der Verhafteten weitgehend von der zutreffenden Beurteilung der allgemeinen Lage abhing, lag der Gedanke, sich diese Aufklärung zu verschaffen, für ihn keineswegs so fern, wie das Schwurgericht bisher angenommen hat, sondern war im Gegenteil für jeden verantwortungsbewussten Truppenführer der gebotene Weg, falls nicht die Umstände, was hier nicht zutraf, ein sofortiges Handeln geboten. Gab also diese Lage schon einen einleuchtenden Erklärungsgrund für das Verhalten des Angeklagten, so hätte die Annahme des Schwurgerichts, dass nicht dieser Grund, sondern der Wunsch, Deckung zu suchen und andere vorzuschieben, den Angeklagten zur Fahrt nach München veranlasst habe, besonders eingehender Begründung bedurft. Auch wenn diese Umstände für die Schuldfrage nicht von entscheidender Bedeutung sind, so sind sie doch für das Mass einer etwaigen Schuld und damit für die Strafe nicht unwesentlich. Das Schwurgericht wird sich deshalb mit den Bedenken, die die Revision hierzu erhoben hat, und die in der Revisionsinstanz, weil sie auf tatsächlichem Gebiet liegen, nicht abschliessend gewürdigt werden können, in der neuen Verhandlung eingehend auseinandersetzen müssen.

2.)

Bei der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts, den das Schwurgericht für erwiesen erachtet hat, zeigt sich im übrigen kein Rechtsfehler.

Zutreffend ist insbesondere die Ansicht des Schwurgerichts, der Befehl des damaligen Reichsverteidigungskommissars G. zur Erschiessung der verhafteten Penzberger Bürger sei als Befehl zum Mord anzusehen. Den Ausführungen des Urteils hierzu ist in allen wesentlichen Punkten beizustimmen. Dabei ist es gleichgültig, wie man das Verhalten der verhafteten Penzberger Bürger beurteilt. Auch wenn man der Meinung sein wollte, dass sie nach dem damaligen Rechtszustande todeswürdige Verbrechen begangen hätten, setzte die Verwirkung des Lebens unter den im Urteil dargelegten Umständen, die ein Handeln in einem irgendwie gearteten Notstand ausschliessen, den Spruch eines Gerichts voraus. In diesem Sinne hat der Senat schon mehrfach entschieden (BGHSt Bd. 2 S 173). Dass auch die sogen. Katastrophenbefehle Hitlers daran nichts änderten, hat das Schwurgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt. Sie besagen nicht, dass sich jeder beliebige Waffenträger jederzeit über andere zum Richter machen und ihnen als Vergeltung für ein für strafwürdig gehaltenes Verhalten ohne jede Untersuchung das leben nehmen durfte. Wollte man sie so verstehen, müsste ihnen ihres Inhalts wegen jede rechtliche Wirkung abgesprochen werden. Sie betreffen vielmehr, wie das Schwurgericht richtig erkennt, nur ein Handeln in bestimmten Notstandslagen, wie sie in den letzten Kriegstagen bei der Zunahme von Auflösungserscheinungen angesichts des bevorstehenden Zusammenbruchs immer häufiger auftraten. Nur wenn man sie in diesem Sinne versteht, sind sie rechtlich allenfalls vertretbar. Die Tötung der Penzberger Bürger kann aber unter dem Gesichtspunkt des Notstands nicht gerechtfertigt oder entschuldigt werden, weil von den Verhafteten keinerlei Gefahr mehr drohte und dem Anreiz, der von ihren vorangegangenen Tun etwa ausgehen mochte, jederzeit dadurch begegnet werden konnte, dass sie vor ein Gericht gestellt wurden. Abwegig ist die Ansicht der Revision, es könne im Befehlsbunker G. ein Standgericht ein Todesurteil gegen die Verhafteten gefällt haben, und der Hinweis, dass zu allen Zeiten unter bestimmten Voraussetzungen auch Verfahren gegen Abwesende rechtlich zulässig gewesen seien. Ein Verfahren gegen einen Abwesenden wäre reine Willkür und daher rechtswidrig, wenn sich der "Abwesende" wie hier in Haft befindet und jederzeit vor ein Gericht gestellt werden kann.

Da der Befehl G. zur Erschiessung der Verhafteten rechtswidrig war, bestand für den Angeklagten keine Verpflichtung, ihn zu befolgen. Tat er es trotzdem, obwohl er die Rechtswidrigkeit erkannte, ist er als Teilnehmer strafrechtlich verantwortlich (§ 47 MStGB). Dass der Angeklagte die Rechtswidrigkeit erkannt hat, hat das Schwurgericht für erwiesen erachtet. Es hat auch aus Gründen, die im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegen und keinen Rechtsfehler erkennen lassen, verneint, dass der Angeklagte im Notstand gehandelt habe oder sonst ein Entschuldigungsgrund vorliege. Ergänzend ist noch auf folgendes hinzuweisen: Für die Anwendung des § 52 StGB würde es nicht genügen, dass der - Angeklagte für den Fall der Befehlsverweigerung oder der Nichtausführung des verbrecherischen Befehls eine Gefahr für Leib oder Leben zu besorgen hatte. Erforderlich wäre vielmehr, dass er den Befehl ausführte, um dieser Gefahr zu begegnen. Dass der Angeklagte sich aus diesem Grunde zur Ausführung des Befehls entschloss, dafür fehlt es jedenfalls bisher an jedem Anhalt.

In Anbetracht der Feststellung des Schwurgerichts, dass der Angeklagte die Rechtswidrigkeit des Befehls erkannt hat, waren nähere Ausführungen darüber entbehrlich, wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn der Angeklagte die Rechtswidrigkeit des Befehls nicht erkannt hätte, sie aber hätte erkennen können.

Auch sonst zeigt sich in der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts, wie ihn das Gericht für erwiesen erachtet hat, kein Fehler in der Beurteilung der Schuldfrage.

Zu rechtlichen Bedenken gibt jedoch der in den Strafzumessungsgründen ausgesprochene Vorwurf des Mangels an Reue und des einsichtslosen Starrsinns Anlass sowie der Umstand, dass das Schwurgericht das in dieser Weise gewürdigte Prozessverhalten des Angeklagten straferschwerend gewertet hat. Das Prozessverhalten eines Angeklagten darf, wie der Senat schon entschieden hat (BGHSt Bd. 1 S 105), nicht um seiner selbst willen, sondern nur dann auf die Strafzumessung von Einfluss sein, wenn sich aus ihm sichere Anhaltspunkte für das Mass seiner persönlichen Schuld oder den Grad seiner Gefährlichkeit ergeben. Aus einem auffälligen Mangel an Reue, den ein Angeklagter in der Hauptverhandlung zeigt, und aus einem einsichtslosen Starrsinn können sich unter Umständen solche Anhaltspunkte für das Mass der Schuld und den Grad der Gefährlichkeit ergeben. Der Rechtsfehler bei der Strafzumessung ergibt sich hier jedoch daraus, dass der Urteilsinhalt den Vorwurf, den das Schwurgericht dem Angeklagten macht, nicht hinreichend tragt. Der Angeklagte gab nach seiner im Urteil ausführlich wiedergegebenen Einlassung den äusseren Tathergang im wesentlichen zu. Er machte keine Anstalten, ihn bewusst zu verdunkeln. Seine Verteidigung ging im übrigen hauptsächlich dahin, sein Verhalten müsse unter den damals vorliegenden aussergewöhnlichen Umständen als gerechtfertigt oder mindestens als entschuldigt angesehen werden. Es wird - wenn überhaupt - nur in ganz besonders liegenden Ausnahmefällen möglich sein, eine Verteidigung, deren Kern darin besteht, dass der Angeklagte eine vom Gericht schliesslich nicht gebilligte Rechtsauffassung vertritt, als einsichtslosen Starrsinn zu würdigen und straferschwerend zu bewerten. Diese Würdigung enthält hier jedenfalls einen Rechtsfehler, weil das Gericht die Merkmale einer strafbaren Handlung in einem Verhalten gefunden hat, das es selbst an anderer Stelle zutreffend als ein einmaliges Versagen bezeichnet, weil es, wie die Feststellungen deutlich zeigen, zu diesem Versagen in einer ganz aussergewöhnlichen, schwierigen Lage kam, vor die sich der Angeklagte ohne sein Zutun plötzlich gestellt sah, und weil diese Lage zudem dadurch gekennzeichnet war, dass die Verbindlichkeit der überlieferten Grenzen zwischen Recht und Unrecht nicht selten angezweifelt wurde, da der Staat selbst seiner Aufgabe, Hüter der Ordnung und des Rechts zu sein, untreu geworden war und durch manches seiner Organe die Maßstäbe für Recht und Unrecht weitgehend zu verwirren suchte. Sollte ein Angeklagter in einem solchen Falle den ihm günstigsten Rechtsstandpunkt nur auf die Gefahr hin vertreten dürfen, dass das Gericht seine Verteidigung, wenn es sie rechtlich nicht billigt, als einsichtslosen Starrsinn auslegt und als straferschwerenden Umstand bewertet, würde er in unzulässiger Weise in seinen Verteidigungsmöglichkeiten beschränkt werden. Die von der Revision erhobene Sachbeschwerde hätte deshalb zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch führen müssen, wenn die begründete Verfahrensrüge nicht zur Aufhebung des Urteils im ganzen zwänge.